قانون الأونسيترال
النموذجي للتوفيق
التجاري الدولي
مع دليل اشتراعه
واستعماله
٢٠٠٢
الأمم المتحدة
نيويورك، ٢٠٠٤
منشورات الأمم المتحدة
رقم المبيع A.05.V.4
ISBN 92-1-633016-3
iii
المحتويات
الصفحة
قرار اتخذته الجمعية العامة............................................................. v
الجزء الأول
قانون الأونسيترال النموذجي
للتوفيق التجاري الدولي )(٢٠٠٢
المادة -١نطاق التطبيق والتعاريف .............................................. ١
المادة -٢التفسير................................................................ ٢
المادة -٣التغيير بالاتفاق ........................................................ ٣
المادة -٤بدء إجراءات التوفيق.................................................. ٣
المادة -٥عدد الموفِّقين وتعيينهم................................................. ٣
المادة -٦تسيير إجراءات التوفيق................................................ ٤
المادة -٧الاتصالات بين الموفِّق والطرفين ....................................... ٤
المادة -٨إفشاء المعلومات....................................................... ٤
المادة -٩السرية................................................................. ٥
المادة -١٠مقبولية الأدلة في إجراءات أخرى ..................................... ٥
المادة -١١إاء إجراءات التوفيق ................................................. ٦
المادة -١٢قيام الموفِّق بدور محكَّم ................................................ ٦
المادة -١٣اللجوء إلى الاجراءات التحكيمية أو القضائية ......................... ٦
المادة -١٤وجوب إنفاذ اتفاق التسوية ........................................... ٧
الجزء الثاني
دليل اشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي
للتوفيق التجاري الدولي )(٢٠٠٢
الفقرات الصفحة
غرض هذا الدليل ........................................................... ٩ ٤-١
أولا- مدخل إلى القانون النموذجي................................ ١٠ ٢٧-٥
ألف- مفهوم التوفيق وغرض القانون النموذجي.... ١٠ ١٢-٥
iv
الفقرات الصفحة
باء- القانون النموذجي كأداة لمناسَقة التشريعات . ١٣ ١٤-١٣
جيم- معلومات خلفية وعرض تاريخي ............. ١٤ ١٩-١٥
دال- النطاق ....................................... ١٦ ٢١-٢٠
هاء- هيكل القانون النموذجي..................... ١٦ ٢٥-٢٢
واو- المساعدة المقدمة من أمانة الأونسيترال ....... ١٧ ٢٧-٢٦
ثانيا- ملاحظات على المواد مادة فمادة............................ ١٨ ٩٢-٢٨
المادة -١نطاق التطبيق والتعاريف..................... ١٨ ٣٩-٢٨
المادة -٢التفسير....................................... ٢٦ ٤١-٤٠
المادة -٣التغيير بالاتفاق............................... ٢٨ ٤٢
المادة -٤بدء إجراءات التوفيق......................... ٢٩ ٤٨-٤٣
المادة -٥عدد الموفِّقين وتعيينهم ....................... ٣٤ ٥٢-٤٩
المادة -٦تسيير إجراءات التوفيق....................... ٣٧ ٥٦-٥٣
المادة -٧الاتصالات بين الموفِّق والطرفين.............. ٣٩ ٥٧
المادة -٨إفشاء المعلومات ............................. ٤٠ ٦٠-٥٨
المادة -٩السرية ....................................... ٤٢ ٦٣-٦١
المادة -١٠مقبولية الأدلة في إجراءات أخرى............ ٤٥ ٧٤-٦٤
المادة -١١إاء التوفيق.................................. ٤٩ ٧٧-٧٥
المادة -١٢قيام الموفِّق بدور محكّم ....................... ٥١ ٨٢-٧٨
٥٥ ٨٦-٨٣
اللجوء إلى الاجراءات التحكيمية أو
القضائية .....................................
المادة -١٣
المادة -١٤وجوب إنفاذ اتفاق التسوية.................. ٥٧ ٩٢-٨٧
v
قرار اتخذته الجمعية العامة
]بناء على تقرير اللجنة السادسة ) A/57/562و[(Corr.1
‐١٨/٥٧القانون النموذجي للجنة الأمم المتحدة
للقانون التجاري الدولي للتوفيق التجاري الدولي
إن الجمعية العامة،
إذ تدرك القيمة العائدة للتجارة الدولية من طرق تسوية المنازعات التجارية التي
يطلب فيها طرفا النـزاع من شخص آخر أو أشخاص آخرين مساعدتهما في سعيهما لتسوية
النـزاع تسوية ودية،
وإذ تلاحظ أن هذه الطرق لتسوية النـزاع يشار إليها بمصطلحات مثل التوفيق
والوساطة وأن مصطلحات من هذا القبيل تستخدم بشكل متزايد في المعاملات التجارية
الدولية والمحلية كبديل للتقاضي،
وإذ ترى أن استخدام هذه الطرق لتسوية النـزاع يعود بفوائد كبيرة مثل تقليل
الحالات التي يفضي فيها النـزاع إلى إاء العلاقة التجارية وتيسير إدارة المعاملات الدولية من
قبل الأطراف التجارية وتحقيق وفورات في إقامة العدالة من جانب الدول،
واقتناعا منها بأن إصدار تشريع نموذجي عن هذه الطرق يكون مقبولا للدول
بمختلف نظمها القانونية والاجتماعية والاقتصادية من شأنه أن يساهم في إقامة علاقات
اقتصادية دولية متجانسة،
وإذ تلاحظ مع الارتياح قيام لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي بإكمال
القانون النموذجي للتوفيق التجاري الدولي واعتماده،*
واقتناعا منها بأن القانون النموذجي سيساعد الدول كثيرا في تعزيز تشريعاتها التي
تحكم استخدام طرق التوفيق أو الوساطة الحديثة وفي وضع هذه التشريعات، إن لم تكن
موجودة أصلا،
__________
* الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة السابعة والخمسون، الملحق رقم ،(A/57/17) ١٧المرفق الأول.
vi
وإذ تلاحظ أن إعداد القانون النموذجي قد خضع لمداولات ومشاورات واسعة مع
الحكومات والدوائر المعنية،
واقتناعا منها بأن القانون النموذجي وقواعد التوفيق التي أوصت بها الجمعية العامة في
قرارها ٥٢/٣٥المؤرخ ٤كانون الأول/ديسمبر ١٩٨٠تساهم إلى حد كبير في وضع إطار
قانوني متجانس لتسوية النـزاعات الناجمة من العلاقات التجارية الدولية بطريقة نـزيهة وفعالة،
- ١تعرب عن تقديرها للجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي لإكمال
واعتماد القانون النموذجي للتوفيق التجاري الدولي الذي يرد نصه في مرفق هذا القرار،
ولإعدادها دليل اشتراع واستعمال القانون النموذجي؛
- ٢تطلب إلى الأمين العام بذل كل جهد ممكن للتعريف بالقانون النموذجي
ودليل الاشتراع وإتاحتهما؛
- ٣توصي جميع الدول أن تولي الاهتمام اللازم لاشتراع القانون النموذجي في
ضوء استصواب توحيد قانون إجراءات تسوية النـزاعات والاحتياجات المحددة لممارسة
التوفيق التجاري الدولي.
الجلسة العامة ٥٢
١٩تشرين الثاني/نوفمبر ٢٠٠٢
1
الجزء الأول
قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق
التجاري الدولي )(٢٠٠٢
المادة -١نطاق التطبيق والتعاريف
-١يُطبَّق هذا القانون على التوفيق التجاري) (١الدولي.)(٢
-٢لأغـراض هـذا القـانون، يُقصـد بمصطلح "الموفِّق" موفِّق واحد أو موفِّقان اثنان
أو أكثر، حسبما تكون الحال.
-٣لأغـراض هـذا القـانون، يقصـد بمصطلح "التوفيق" أي عملية، سواء أشير إليها
بتعـبير التوفـيق أو الوسـاطة أو بتعـبير آخـر ذي مدلـول مماثل، يطلب فيها الطرفان إلى شخص
آخـر، أو أشـخاص آخـرين )"الموفِّـق"(، مسـاعدتهما في سـعيهما إلى التوصـل إلى تسـوية وديـة
لـنـزاعهما الناشـئ عـن علاقـة تعاقديـة أو علاقـة قانونـية أخـرى أو المتصـل بـتلك العلاقـة. ولا
يكون للموفِّق الصلاحية لفرض حل للنـزاع على الطرفين.
-٤يكون التوفيق دوليا:
__________
) (1ينبغي أن يُعطى المصطلح "التجاري" تفسيرا واسعا بحيث يشمل المسائل الناشئة عن جميع
العلاقات ذات الطابع التجاري، سواء أكانت تعاقدية أم لم تكن. وتشمل العلاقات ذات الطابع التجاري، على
سبيل المثال لا الحصر، المعاملات التالية: أي معاملة تجارية لتوريد السلع أو الخدمات أو تبادلها؛ اتفاق التوزيع؛
التمثيل التجاري أو الوكالة التجارية؛ العوملة؛ البيع الايجاري؛ تشييد المنشآت؛ الخدمات الاستشارية؛ الأعمال
الهندسية؛ منح الرخص؛ الاستثمار؛ التمويل؛ الأعمال المصرفية؛ التأمين؛ اتفاق أو امتياز الاستغلال؛ المشاريع
المشتركة وغيرها من أشكال التعاون الصناعي أو التجاري؛ نقل البضائع أو الركاب جوا أو بحرا أو بالسكك
الحديدية أو برا.
) (2لعلّ الدول الراغبة في اشتراع هذا القانون النموذجي لتطبيقه على التوفيق المحلي وكذلك على
التوفيق الدولي، تود أن تنظر في ادخال التغييرات التالية على النص:
- حذف كلمة "الدولي" في الفقرة ١من المادة ١؛
- حذف الفقرات ٤و ٥و ٦من المادة .١
2قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
)أ( إذا كـان مقـرا عمـل طرفي اتفاق التوفيق، وقت إبرام ذلك الاتفاق، واقعين في
دولتين مختلفتين؛ أو
)ب( إذا كانت الدولة التي يقع فيها مقرا عمل الطرفين مختلفة عن:
' '١الدولة التي ينفذ فيها جزء جوهري من التزامات العلاقة التجارية؛ أو
' '٢الدولة التي يكون لموضوع النـزاع أوثق صلة بها.
-٥لأغراض هذه المادة:
)أ( إذا كان للطرف أكثر من مقر عمل واحد، كان مقر العمل هو المقر الذي لـه
أوثق صلة باتفاق التوفيق؛
)ب( إذا لم يكن للطرف مقر عمل، أُخذ مرجعيا بمحل إقامته المعتاد.
-٦يُطـبَّق هـذا القـانون أيضـا عـلى التوفـيق الـتجاري عندما يتفق الطرفان على أن
التوفيق دولي أو عندما يتفقان على قابلية انطباق هذا القانون.
-٧للطرفين الحرية في الاتفاق على استبعاد قابلية انطباق هذا القانون.
-٨رهـنا بأحكـام الفقـرة ٩مـن هـذه المـادة، يُطبَّق هذا القانون بصرف النظر عن
الأسـاس الـذي يُجـرى التوفـيق بـناء عليه، بما في ذلك اتفاق الطرفين سواء تم التوصل إليه قبل
نشـوء الـنـزاع أو بعـده، أو الـتزام مقـرر بموجـب القـانون، أو توجـيه أو اقـتراح من محكمة أو
هيئة تحكيم أو كيان حكومي مختص.
-٩لا يُطبَّق هذا القانون على:
)أ( الحـالات الـتي يسـعى فـيها قـاض أو محكّم، أثناء إجراءات قضائية أو تحكيمية،
إلى تيسير التوصل إلى تسوية؛
)ب( .[...]
المادة -٢التفسير
-١يـولى الاعتبار في تفسير هذا القانون لمصدره الدولي ولضرورة تشجيع التوحيد
في تطبيقه والحرص على حسن النية.
-٢المسـائل المـتعلقة بـالأمور الـتي يحكمها هذا القانون ولا يسويها صراحة تُسوى
وفقا للمبادئ العامة التي يستند إليها هذا القانون.
الجزء الأول ‐ قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 3
المادة -٣التغيير بالاتفاق
يجـوز للطـرفين أن يـتفقا عـلى اسـتبعاد أي مـن أحكـام هذا القانون أو تغييره، باستثناء
أحكام المادة ٢والفقرة ) (٣من المادة .٦
المادة -٤بدء إجراءات التوفيق)(٣
-١تـبدأ إجـراءات التوفـيق، المـتعلقة بـنـزاع كـان قد نشأ، في اليوم الذي يتفق فيه
طرفا ذلك النـزاع على المشاركة في إجراءات توفيق.
-٢إذا لم يـتلق الطـرف الـذي دعـا طـرفا آخر إلى التوفيق قبولا للدعوة في غضون
ثلاثـين يومـا مــن اليوم الذي أرسلت فيه الدعوة، أو في غضون مدة أخرى محددة في الدعوة،
جاز للطرف أن يعتبر ذلك رفضا للدعوة إلى التوفيق.
المادة -٥عدد الموفِّقين وتعيينهم
-١يكـون هناك موفِّق واحد، ما لم يتفق الطرفان على أن يكون هناك موفِّقان أو
أكثر.
-٢عـلى الطـرفين أن يسـعيا للتوصل إلى اتفاق على موفِّق أو أكثر، ما لم يكن قد
اتفق على إجراء مختلف لتعيينهم.
-٣يجـوز للطـرفين أن يلتمسـا المسـاعدة مـن مؤسسـة أو مـن شـخص فــيما يـتعلق
بتعيين الموفِّقين. وعلى وجه الخصوص:
)أ( يجــوز لأي طــرف أن يطلــب مــن تلــك المؤسســة أو ذلــك الشــخص تزكــية
أشخاص ملائمين للعمل كموفِّقين؛ أو
__________
) (3يُقترح النص التالي على الدول التي قد ترغب في اعتماد حكم بشأن تعليق سريان فترة
التقادم:
المادة سين ‐ تعليق سريان فترة التقادم
-١عـندما تـبدأ اجـراءات التوفيق، يُعلق سريان فترة التقادم فيما يتعلق بالمطالبة التي هي
موضوع التوفيق.
-٢في حـال إـاء إجـراءات التوفـيق دون اتفـاق تسـوية، يُسـتأنف سـريان فـترة الـتقادم
اعتبارا من وقت انتهاء التوفيق دون اتفاق تسوية.
4قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
)ب( يجـوز للطـرفين أن يـتفقا عـلى أن تقـوم تلك المؤسسة أو ذلك الشخص بتعيين
موفِّق واحد أو أكثر مباشرة.
-٤عــند تزكــية أفــراد أو تعييــنهم للعمــل كموفِّقــين، يــتعين عــلى المؤسســة أو
الشـخص مـراعاة الاعتبارات التي يُرجح أن تكفل تعيين موفِّق مستقل ومحايد، وعند الاقتضاء
مراعاة استصواب تعيين موفِّق تختلف جنسيته عن جنسيتي الطرفين.
-٥عـند مفاتحـة شـخص بشـأن احـتمال تعييـنه موفِّقـا، علـيه أن يكشـف عـن أي
ظـروف يُحتمل أن تثير شكوكا لها ما يسوغها بشأن حياده أو استقلاليته. وعلى الموفِّق، منذ
تعييـنه وطـوال إجـراءات التوفـيق، أن يكشـف للطـرفين، دون إبطاء، عن أي ظروف من هذا
القبيل، ما لم يكن قد سبق له أن أبلغهما بذلك.
المادة -٦تسيير إجراءات التوفيق
-١للطـرفين الحـرية في أن يـتفقا، بالـرجوع إلى مجموعـة قواعـد أو بطريقة أخرى،
على الطريقة التي يُجرى بها التوفيق.
-٢في حال عدم الاتفاق على الطريقة التي يُجرى بها التوفيق، يجوز للموفِّق تسيير
إجـراءات التوفـيق بالطـريقة الـتي يـراها الموفِّق مناسبة، مع مراعاة ظروف القضية وأي رغبات
قد يبديها الطرفان والحاجة إلى تسوية سريعة للنـزاع.
-٣عــلى أيــة حــال، يســعى الموفِّــق، في تســيير الاجــراءات، إلى معاملــة الطــرفين
بإنصاف، وعليه لدى القيام بذلك أن يراعي الظروف المحيطة بالقضية.
-٤يجـوز للموفِّق أن يقدم، في أي مرحلة من مراحل إجراءات التوفيق، اقتراحات
لتسوية النـزاع.
المادة -٧الاتصالات بين الموفِّق والطرفين
يجوز للموفِّق الاجتماع أو الاتصال بالطرفين معا، أو بكل منهما على حدة.
المادة -٨إفشاء المعلومات
عـندما يـتلقى الموفِّـق مـن أحـد الطـرفين معلومات متعلقة بالنـزاع، يجوز للموفِّق إفشاء
مضـمون تلـك المعلومـات لأي طـرف آخـر في إجـراءات التوفـيق. غـير أنـه عندما يعطي أحد
الطـرفين الموفِّـق أي معلومـات يُشـترط بالتحديد إبقاؤها سرية، لا يجوز إفشاء تلك المعلومات
لأي طرف آخر في إجراءات التوفيق.
الجزء الأول ‐ قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 5
المادة -٩السرّية
يُحرص على الحفاظ على سرية جميع المعلومات المتعلقة بإجراءات التوفيق، ما لم يتفق
الطـرفان عـلى خـلاف ذلـك، ومـا لم يكـن إفشـاؤها لازمـا بمقتضى القانون أو لأغراض تنفيذ
اتفاق تسوية أو إنفاذه.
المادة -١٠مقبولية الأدلة في إجراءات أخرى
-١لا يجـوز لطـرف في إجـراءات التوفـيق ولا لـلموفِّق ولا لأي شخص آخر، بمن
فـيهم القائمون بإدارة إجراءات التوفيق، الاعتماد على أي مما يلي أو تقديمه كدليل أو الإدلاء
بشهادة أو إعطاء دليل بشأنه في إجراءات تحكيمية أو قضائية أو إجراءات مماثلة:
)أ( الدعـوة الموجهـة مـن أحـد الطـرفين للمشـاركة في إجـراءات توفـيق، أو كـون
أحد الطرفين راغبا في المشاركة في إجراءات توفيق؛
)ب( الآراء أو الاقــتراحات الــتي أبداهــا أحــد طــرفي التوفــيق بشــأن تســوية ممكــنة
للنـزاع؛
)ج( البيانات أو الإقرارات التي قدمها أحد الطرفين أثناء إجراءات التوفيق؛
)د( الاقتراحات المقدمة من الموفِّق؛
)هـ( كون أحد الطرفين قد أبدى رغبته في قبول اقتراح تسوية مقدم من الموفِّق؛
)و( وثيقة أُعدت لأغراض إجراءات التوفيق فحسب.
-٢تنطـبق الفقـرة ١مـن هـذه المـادة بصـرف النظر عن شكل المعلومات أو الأدلة
المشار إليها فيها.
-٣لا يجــوز لهيــئة تحكــيم أو محكمــة أو ســلطة حكومــية مختصــة أخــرى أن تأمــر
بإفشـاء المعلومات المشار إليها في الفقرة ١من هذه المادة، وإذا قُدمت تلك المعلومات كدليل
خلافـاً لأحكـام الفقـرة ) (١مـن هـذه المـادة، وجـب اعتـبار ذلـك الدلـيل غير مقبول. غير أنه
يجـوز إفشـاء تلـك المعلومـات أو قـبولها كدلـيل طالمـا كـان ذلـك لازمـا بمقتضـى القـانون أو
لأغراض تنفيذ اتفاق تسوية أو إنفاذه.
-٤تنطـبق أحكـام الفقـرات ١و ٢و ٣مـن هـذه المـادة سـواء أكانـت أم لم تكـن
الإجراءات التحكيمية أو القضائية أو الإجراءات المماثلة تتعلق بالنـزاع الذي يشكل، أو كان
يشكل، موضوع إجراءات التوفيق.
6قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
-٥رهنا بالقيود الواردة في الفقرة ١من هذه المادة، لا يصبح الدليل المقبول عادة
في الإجــراءات التحكيمــية أو القضــائية أو الإجــراءات المماثلــة غــير مقــبول لمجــرد أنــه ســبق
استخدامه في عملية توفيق.
المادة -١١إنهاء إجراءات التوفيق
تُنهى إجراءات التوفيق:
)أ( بإبرام الطرفين اتفاق تسوية، في تاريخ إبرام الاتفاق؛ أو
)ب( بإصـدار الموفِّـق، بعـد التشـاور مع الطرفين، إعلانا يبين أنه لا يوجد ما يسوغ
القيام بمزيد من جهود التوفيق، في تاريخ صدور الإعلان؛ أو
)ج( بإصـدار الطـرفين إعلانـا موجهـا إلى الموفِّـق يفـيد بإـاء إجـراءات التوفـيق، في
تاريخ صدور الإعلان؛ أو
)د( بإصـدار أحـد الطـرفين إعلانـا موجهـا إلى الطرف الآخر أو الأطراف الأخرى
وإلى الموفِّق، في حال تعيينه، يفيد بإاء إجراءات التوفيق، في تاريخ صدور الإعلان.
المادة -١٢قيام الموفِّق بدور محكّم
لا يجـوز لـلموفِّق أن يقـوم بـدور محكّـم في نزاع شكّل، أو يشكّل، موضوع إجراءات
التوفـيق أو في نـزاع آخـر كـان قد نشأ عن العقد ذاته أو عن العلاقة القانونية ذاتها أو عن أي
عقد أو علاقة قانونية ذات صلة به، ما لم يتفق الطرفان على خلاف ذلك.
المادة -١٣اللجوء إلى الإجراءات التحكيمية أو القضائية
حيـثما يكـون الطـرفان قـد اتفقـا عـلى التوفـيق وتعهـدا صراحة بأن لا يستهلا، خلال
فـترة زمنـية معيـنة أو إلى حـين وقـوع حـدث معـين، إجـراءات تحكيمـية أو قضائية فيما يتعلق
بـنـزاع حـالي أو مسـتقبلي، تـنفذ هيـئة التحكـيم أو المحكمـة مفعـول ذلـك الـتعهد إلى أن يــتم
الامتــثال لأحكامــه، إلا بــالقدر الــذي يــراه أحــد الطــرفين لازمــا لصــون حقوقــه. ولا يُعتــبر
استهلال تلك الإجراءات في حد ذاته تخليا عن اتفاق التوفيق أو ااء لإجراءات التوفيق.
الجزء الأول ‐ قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 7
المادة -١٤وجوب إنفاذ اتفاق التسوية)(٤
إذا أبـرم الطـرفان اتفاقـا يسـوي الـنـزاع، كـان ذلـك الاتفـاق ملزما وواجب النفاذ …
]يجـوز للدولـة المشـرّعة أن تـدرج وصـفا للطريقة التي تنفذ بموجبها اتفاقات التسوية، أو تشير
إلى الأحكام التي تنظم ذلك الإنفاذ.[
__________
) (4يجوز للدولة المشرِّعة، عند تنفيذ الإجراء المتعلق بإنفاذ اتفاقات التسوية، أن تنظر في إمكان
جعل هذا الإجراء إلزاميا.
9
الجزء الثاني
دليل اشتراع واستعمال قانون الأونسيترال
النموذجي للتوفيق التجاري الدولي )(٢٠٠٢
غرض هذا الدليل
-١عـند اعـداد الأحكـام التشـريعية النموذجـية بشأن التوفيق التجاري الدولي واعتمادها،
وضـعت لجـنة الأمـم المـتحدة للقـانون الـتجاري الدولي )الأونسيترال أو "اللجنة(" في اعتبارها
أن مـن شـأن تلـك الأحكـام أن تكـون أداة أنجـع للـدول الـتي تقـوم بتحديـث تشريعاتها اذا ما
شُـفعت بمعلومـات خلفـية وتوضـيحية. كمـا كانـت اللجـنة مدركـة أن الأحكـام النموذجـية
يُـرجح أن تُسـتخدم في عـدد مـن الـدول الـتي لديهـا معـرفة محـدودة بالتوفيق كأسلوب لتسوية
النـزاعات. والمعلومات الواردة في هذا الدليل، نظرا لكوا موجهة في المقام الأول إلى الفروع
التنفـيذية مـن الحكومـات والى المشـرعين العـاكفين عـلى اعـداد التنقـيحات التشريعية اللازمة،
ينــبغي أن توفــر أيضــا استبصــارا مفــيدا لســائر مســتعملي هــذا الــنص، بمــن فــيهم الأطــراف
التجاريون والأخصائيون الممارسون والأكاديميون والقضاة.
-٢إن الجانــب الأكــبر مــن هــذا الدلــيل مســتمد مــن "الأعمــال التحضــيرية" لقــانون
الأونســيترال الــنموذجي للتوفــيق الــتجاري الــدولي. ويوضــح الدلــيل دواعــي إدراج أحكــام
القـانون الـنموذجي كســمات أساسـية جوهـرية لأداة قانونـية مصـممة بقصـد تحقـيق أهـداف
ذلـك القـانون الـنموذجي. وعـند اعداد الأحكام النموذجية، افترضت اللجنة أن نص القانون
الـنموذجي سـيكون مشـفوعا بمعلومـات توضـيحية لـه. فعلى سبيل المثال، ثمة مسائل لم تحسم
في القـانون الـنموذجي ولكـن جـرى تـناولها في الدلـيل الـذي يقصـد مـنه أن يوفر مصدر إلهام
اضـافيا للـدول الـتي تشـترع القـانون الـنموذجي. كمـا إنه قد يساعد الدول على معرفة ما قد
يـتعين تحويـره مـن أحكـام القـانون الـنموذجي لكـي تناسـب ظـروفا وطنـية معينة، إن وجدت
أحكام من هذا القبيل.
-٣وقـد أعـدت الأمانـة دلـيل الاشـتراع هـذا عمـلا بطلـب مـن الأونسـيترال. وهـو يجسد
مـداولات اللجـنة وقـراراتها أثـناء الـدورة الـتي اعتمد فيها القانون النموذجي. كما يجسد آراء
فـريق الأونسيترال العامل الثاني )المعني بالتحكيم والتوفيق( الذي قام بالعمل التحضيري لذلك
القانون.
10قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
-٤وعهـدت اللجـنة إلى الأمانـة بوضـع الدلـيل في صـيغته النهائـية، اسـتنادا إلى المشـروع
الــذي أعدتــه الأمانــة ) (A/CN.9/514وإلى مــداولات اللجــنة في دورتهــا الخامســة والــثلاثين
)المعقـودة مـن ١٧إلى ٢٨حزيـران/يونـيه ،(٢٠٠٢مـع مـراعاة التعلـيقات والاقـتراحات التي
أبديـت في سـياق المناقشـات الـتي أجـرتها اللجـنة والاقـتراحات الأخـرى بالطـريقة وإلى المـدى
اللذيـن تقـررهما الأمانـة حسـب تقديـرها. ودعيـت الأمانـة إلى نشـر الدليل بصيغته النهائية مع
القانون النموذجي.)(٥
أولا- مدخل إلى القانون النموذجي
ألف‐ مفهوم التوفيق وغرض القانون النموذجي
-٥يُسـتخدم تعـبير "التوفـيق" في القـانون النموذجي كمفهوم عريض يشير إلى الإجراءات
الـتي يقـوم فـيها شـخص مـا أو فـريق مـن الأشخاص بمساعدة الطرفين في سعيهما للتوصل إلى
تسـوية وديـة للـنـزاع القـائم بيـنهما. وثمـة فـوارق بالغـة الأهمـية بين عمليات حل النـزاعات في
الـتفاوض والتوفـيق والتحكـيم. فعـندما ينشـأ نـزاع ما، يسعى الطرفان عادة إلى حل نـزاعهما
بالــتفاوض دون اشــراك أحــد خــارج نطــاق الــنـزاع. وإذا مــا أخفقــت المفاوضــات في حــل
النـزاع، توفرت طائفة من الآليات لحل النـزاعات، منها التحكيم والتوفيق.
-٦ويتمـيز التوفـيق بسـمة أساسـية هـي أنـه يقـوم عـلى طلـب موجـه من طرفي النـزاع إلى
طـرف ثالـث. أمـا في التحكـيم، فـيعهد الطـرفان بمهمـة تسـوية الـنـزاع إلى هيـئة التحكـيم التي
تفـرض قـرارا ملـزما عـلى الطـرفين. ويخـتلف التوفـيق عن التفاوض بين الطرفين في أنه ينطوي
عـلى الاستعانة بشخص ثالث لأجل تسوية النـزاع بطريقة مستقلة وغير منحازة. وهو يختلف
أيضـا عـن التحكـيم لأن الطرفين في عملية التوفيق يحتفظان بالتحكم التام في العملية ونتيجتها
وهـذه العملية الإجرائية تتم دون صدور حكم من محكمة. فالموفِّق، في عملية التوفيق، يساعد
الطـرفين عـلى الـتفاوض على تسوية يقصد بها أن تفي باحتياجات ومصالح الطرفين المتنازعين
)انظـر الفقـرة ١١مـن الوثـيقة .(A/CN.9/WG.II/WP.108ذلـك أن عملـية التوفـيق هـي عملـية
توافقـية كلـيا، يحـدد فـيها طـرفا الـنـزاع كـيف يجدر بهما تسوية النـزاع، بمساعدة طرف ثالث
محايد. وليس للطرف الثالث المحايد أي سلطة لفرض حل للنـزاع على الطرفين.
-٧وفي الممارسـة العملـية، يشـار إلى الاجـراءات التي يستعين فيها الطرفان بشخص ثالث
لتسـوية نـزاعهما بـتعابير مـثل التوفـيق أو الوسـاطة أو التقييم المحايد أو المحاكمة الصغرى أو ما
شـابه ذلـك مـن الـتعابير. وتُسـتعمل أسـاليب مختلفة واجراءات مكيفة من أجل حل النـزاعات
__________
) (5الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة السابعة والخمسون، الملحق رقم ،(A/57/17) ١٧
الفقرة .١٤٤
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 11
بطـرائق توفيقية يمكن اعتبارها بدائل لحل النـزاع قضائيا الذي هو الأسلوب التقليدي الأشيع.
ويســتعمل القــانون الــنموذجي تعــبير "التوفــيق" لكــي يشــمل كــل تلــك الاجــراءات. ويمــيز
الأخصـائيون الممارسـون بـين هذه التعابير من حيث الأساليب التي يستعملها الشخص الثالث
أو مـدى مشـاركة الشـخص الثالـث في العملـية. ولكـن، لا توجـد حاجـة، مـن وجهـة نظـر
المشـرع، إلى التميـيز بـين مخـتلف الأسـاليب الاجرائـية الـتي يسـتعملها الشـخص الثالـث. ففـي
بعـض الحـالات، تـبدو الـتعابير المخـتلفة مسـألة تـتعلق بالاسـتخدام اللغـوي أكثر مما هي تجسد
السـمة الـتي يـنفرد بهـا اسـتعمال كـل أسـلوب اجـرائي. ومهمـا كـان الأمـر، فـان كـل هـذه
العملـيات تتقاسـم سمـة مشتركة وهي أن دور الشخص الثالث مقصور على مساعدة الطرفين
عـلى تسـوية الـنـزاع ولا يشـمل سـلطة فرض قرار ملزم على الطرفين. وطالما تميزت اجراءات
"الحـل الـبديل للـنـزاع" بالسـمات المذكـورة في هذه الفقرة، فهي مشمولة بالقانون النموذجي
)انظـر الفقـرة ١٤مـن الوثـيقة .(A/CN.9/WG.II/WP.108لكـن القانون النموذجي لا يشير إلى
مفهـوم الحـل الـبديل للـنـزاع لأن ذلـك المفهوم غير واضح ويمكن أن يُفهم على أنه فئة واسعة
تشـمل أنواعـا أخـرى مـن الـبدائل لحـل النـزاع قضائيا )منها التحكيم مثلا(، وهي بدائل عادة
مـا تفضـي إلى قـرار ملـزم. وطالمـا كـان نطـاق القـانون الـنموذجي مقصـورا عـلى أنـواع حـل
الـنـزاع غير الملزمة، فان القانون النموذجي لا يتناول إلا جزء من الاجراءات المشمول بمفهوم
الحل البديل للنـزاع.
-٨ويجـري الآن اسـتعمال التوفـيق بشكل متزايد في الممارسة المتعلقة بتسوية النـزاعات في
مخـتلف أنحـاء العـالم، بمـا فـيها المناطق التي لم يكن استعماله فيها شائعا قبل عقد أو عقدين من
الـزمن. واضـافة إلى ذلـك، فـان اسـتخدام التوفـيق أخـذ يصبح خيارا لتسوية النـزاعات تفضله
وتشـجع علـيه المحـاكم والأجهزة الحكومية، فضلا عن رواجه في المجالات المجتمعية والتجارية.
وهـذا الاتجـاه مجسـد، مـثلا، في انشـاء عـدد مـن الهيـئات مـن كلا القطاعين العام والخاص التي
تعـرض عـلى الأطـراف المهتمة خدمات تستهدف تيسير تسوية النـزاعات وديا. ومسايرة لهذا
الــنهج، سُــعي بنشــاط في مــناطق شــتى مــن العــالم إلى تــرويج التوفــيق كأســلوب لتســوية
الـنـزاعات، وأثـار وضـع تشـريعات وطنـية بشـأن التوفـيق في بلـدان مختلفة مناقشات تدعو إلى
المواءمـة الدولـية لـلحلـول القانونـية الرامـية إلى تيسـير التوفـيق )انظـر الفقـرة ١٥مـن الوثـيقة
.(A/CN.9/WG.II/WP.108وهـذا التركـيز المـتزايد عـلى هـذه الأساليب لتسوية النـزاعات لها ما
يـبررها، خاصـة بسـبب ارتفـاع نسـبة الـنجاح الـتي حققـتها هـذه الأساليب؛ فقد كانت نسبة
النجاح هذه عالية بشكل مدهش حقا في بعض البلدان والقطاعات الصناعية.
-٩ونظـرا لكـون دور الموفِّـق مقصـورا عـلى تيسـير الحـوار بـين الطرفين وعدم اتخاذ قرار،
فانـه لا توجـد حاجـة إلى ضـمانات اجرائـية من النوع الموجود في التحكيم، ومنها مثلا حظر
اجـتماع الموفِّـق بـأحد الطـرفين والواجـب غـير المشـروط مـن جانـب الموفِّـق أن يفشـي لأحـد
الطـرفين كـل المعلومـات الـتي تلقاهـا مـن الطـرف الآخـر. لذلك، فان مرونة اجراءات التوفيق
12قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
والقـدرة عـلى تكيـيف هـذه العملـية مع ظروف كل حالة ومع رغبات الطرفين تعتبران بالغتي
الأهمية.
-١٠وقـد أدت هـذه المـرونة إلى رأي واسـع الانتشـار مفـاده أن مـن غير الضروري اللجوء
إلى تشـريع لتـناول عملـية تـتوقف عـلى ارادة الطـرفين. فقـد سـاد اعـتقاد حقـا بـأن القواعـد
التشــريعية ستتســبب دون لــزوم في تقيــيد عملــية التوفــيق والإضــرار بهــا. واعتــبرت القواعــد
الـتعاقدية عـلى نطـاق واسـع أسـلوبا مناسـبا لـتوفير الـيقين وقابلـية التنـبؤ. وقـد أُعـدت قواعـد
الأونسـيترال للتوفـيق،) (٦التي اعتُمدت في عام ،١٩٨٠لكي تعرض على الطرفين مجموعة من
القواعـد المتناسـقة دولـيا الـتي تكـون ملائمـة للـنـزاعات الـتجارية الدولية. وقد استُعملت تلك
القواعـد أيضـا كـنموذج مـن قـبل مؤسسات عديدة كانت تصوغ قواعدها الخاصة بها لعرض
خدمات التوفيق أو الوساطة.
-١١ومـع ذلـك، فقد دأبت الدول على اعتماد قوانين بشأن التوفيق. وهي تقوم بذلك من
أجـل الاسـتجابة لشـواغل الأخصـائيين الممارسـين الـتي مـثارها أن الحلـول التعاقدية وحدها لا
تفـي تمامـا باحتـياجات الطـرفين، لكـنها ظلـت في الوقت ذاته مدركة الحاجة إلى الحفاظ على
مـرونة التوفيق. ويتمثل الشاغل الأهم لدى الطرفين في عملية التوفيق في ضمان عدم استعمال
بعـض التصـريحات أو الإقـرارات الصـادرة عـن أحـد الطـرفين في اجـراءات التوفـيق ضـد ذلك
الطرف في اجراءات أخرى، وارتُئي أن الحل التعاقدي غير ملائم لتحقيق ذلك الهدف. وبغية
تـناول هـذه وغيرهـا من المسائل )ومنها مثلا دور الموفِّق في الاجراءات القضائية أو التحكيمية
اللاحقـة، وعملـية تعـيين الموفِّقـين، والمـبادئ الواسـعة المنطـبقة عـلى اجـراءات التوفيق، وقابلية
انفـاذ اتفـاق التسوية(، قررت الأونسيترال اعداد قانون نموذجي حول هذا الموضوع من أجل
دعـم الاستعمال المتزايد للتوفيق. ولوحظ أنه، بينما توجد مسائل معينة، مثل جواز قبول أدلة
معيـنة في الاجـراءات القضـائية أو التحكيمـية اللاحقـة أو دور الموفِّـق في الاجـراءات اللاحقة،
يمكـن في العـادة حـلها بالاشـارة إلى مجموعات من القواعد كقواعد الأونسيترال للتوفيق، فان
هـنالك حـالات عديـدة لا توجـد فـيها قواعـد مـن هـذا القبـيل مـتفق علـيها. لذلـك، يمكن أن
تسـتفيد عملـية التوفـيق مـن انشـاء أحكام تشريعية غير الزامية تنطبق عندما يرغب الطرفان في
التوفـيق دون أن يكونا قد اتفقا على مجموعة من قواعد التوفيق. وعلاوة على ذلك، يمكن أن
توفـر التشـريعات الموحـدة توضـيحات مفـيدة في البلدان التي ليس من المؤكد فيها ما يمكن أن
يترتـب مـن أثـر عـلى الاتفاقـات بشـأن جـواز قـبول أنـواع معيـنة من الأدلة. وأشير اضافة إلى
ذلـك، فـيما يـتعلق بمسائل معينة، منها تيسير انفاذ اتفاقات التسوية الناتجة عن التوفيق، إلى أن
__________
) (6منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع .A.81.V.6
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 13
درجــة قابلــية التنــبؤ والــيقين اللازمــة لتيســير التوفــيق لا يمكــن أن تــتحقق إلا مــن خــلال
التشريع.)(٧
-١٢وقـد تتـباين إجـراءات التوفـيق في تفاصـيلها الإجرائـية تـبعا لمـا يعتبر الأسلوب الأفضل
لتيســير التوصــل إلى تســوية بــين الطــرفين. وأحكــام القــانون الــنموذجي الــتي تــنظم تلــك
الإجـراءات مصـوغة بحيث تستوعب تلك التباينات وتترك للطرفين وللموفِّقين الحرية في تنفيذ
عملـية التوفـيق حسـبما يـرونه مناسبا. وفي الأساس، تسعى تلك الأحكام إلى إقامة توازن بين
حمايـة سلامة عملية التوفيق، بالحرص مثلا على ضمان تحقيق توقّعات الطرفين بخصوص سرية
إجـراءات التوفـيق، والحـرص في الوقـت ذاتـه عـلى توفـير أقصـى قدر من المرونة بالحفاظ على
استقلال الطرفين.
باء‐ القانون النموذجي كأداة لمناسَقة التشريعات
-١٣إن أي قـانون نموذجـي هـو نـص تشـريعي توصـى الـدول بتجسـيده في قانوا الوطني.
وخلافـا لأي اتفاقـية دولـية، لا يتطلـب القـانون الـنموذجي مـن الـدول الـتي تشـترعه أن تـبلّغ
الأمـم المتحدة أو الدول الأخرى التي ربما تكون قد اشترعته أيضا. غير أن الدول تُشجَّع بقوة
عـلى ابـلاغ أمانـة الأونسـيترال بأي اشتراع للقانون النموذجي الجديد )أو أي قانون نموذجي
آخر ينبثق من أعمال الأونسيترال.(
-١٤ويمكـن لأدي دولة، عند تجسيد نص التشريع النموذجي في نظامها القانوني، أن تعدل
أو تسـتبعد بعـض أحكامـه. أمـا في حالـة الاتفاقـية، فـإن امكانية قيام الدول الأطراف بادخال
تغـييرات عـلى الـنص الموحـد )يشـار الـيها عـادة بأـا "تحفظـات(" تكـون مقـيدة بدرجة أكبر
بكـثير؛ كمـا إن اتفاقـيات القـانون الـتجاري عـلى وجـه الخصـوص عـادة مـا تحظر التحفظات
كلـيا أو تسمح بتحفظات قليلة جدا ومحددة فحسب. والمرونة المتأصلة في التشريع النموذجي
مستحســنة بوجــه خــاص في الحــالات الــتي يُــرجح أن تكــون فــيها الدولــة راغــبة في إجــراء
تعديـلات شـتى عـلى الـنص الموحـد قـبل أن تصـبح عـلى اسـتعداد لاشـتراعه كقـانون وطـني.
ويمكـن توقّـع بعـض الـتعديلات بصـفة خاصـة عـندما يكـون النص الموحد وثيق الصلة بالنظام
الوطـني الخـاص بالمحـاكم والإجـراءات. غـير أن هـذا يعـني أيضـا أن درجة التناسق المتحقق من
خلال التشريع النموذجي ويقينية ذلك التناسق يرجح أن تكونا أدنى منهما في حالة الاتفاقية.
كمـا انـه بفضـل المـرونة المتأصـلة في القـانون الـنموذجي، يـرجح أن يكـون عـدد الـدول الـتي
تشـترعه أكـبر مـن عـدد الـدول الـتي تنضـم إلى اتفاقـية. وبغـية التوصـل إلى درجـة مرضـية مـن
__________
) (7الوثائق الرسمية للجمعية العامــة، الدورة الرابعة والخمسون، الملحق رقم ،(A/54/17) ١٧
الفقرة .٣٤٢
14قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
التناسـق والـيقين، ينـبغي للـدول أن تنظر في تقليل التغييرات قدر الامكان لدى ادماج القانون
الـنموذجي الجديـد في نظمهـا القانونـية، وفي حال ادخال تغييرات، ينبغي أن تظل ضمن اطار
المـبادئ الأساسـية للقـانون الـنموذجي. وثمـة داع هـام للتقـيد، إلى أقصـى مدى ممكن، بالنص
الموحـد وهــو جعــل القــانون الوطــني شــفافا ومألوفــا قــدر الامكــان للأطــراف والمستشــارين
والموفِّقين الأجانب الذين يشاركون في عمليات توفيق في الدولة المشترعة.
جيم‐ معلومات خلفية وعرض تاريخي
-١٥شـهد التـبادل الـتجاري والـتجارة العامة على الصعيد الدولي نموا سريعا، بازدياد عدد
الكـيانات الـتي تـبرم صـفقات عـبر الحـدود الوطنية، بما في ذلك الكيانات الصغيرة والمتوسطة.
ومـع ازديـاد استخدام التجارة الالكترونية، حيث كثيرا ما تُدار الأعمال التجارية عبر الحدود
الوطنية، أصبحت الحاجة إلى نظم فعالة وكفؤة لحل النـزاعات أمرا فائق الأهمية. وقد صاغت
الأونســيترال القــانون الــنموذجي لمســاعدة الــدول عــلى تصــميم إجــراءات لحــل الــنـزاعات
تسـتهدف تقلـيل تكالـيف تسـوية الـنـزاعات وتيسـير الحفـاظ عـلى أجـواء تعاونـية بين أطراف
التـبادل الـتجاري، والحـيلولة دون نشـوء مزيد من النـزاعات، وبث اليقين في التجارة الدولية.
وباعـتماد القـانون الـنموذجي، وبتوعـية الأطـراف المـنخرطة في الـتجارة الدولية بأغراض تلك
الـتجارة، سـوف تتشـجع الأطراف لالتماس طرائق غير قضائية لتسوية النـزاعات، مما يزيد في
فعالية التكلفة في الأسواق.
-١٦مـن ثم، فـإن الأهـداف المنشـودة مـن القـانون الـنموذجي، الـتي تتضـمن التشـجيع على
أ
اسـتخدام التوفـيق وتوفـير مـزيد مـن امكانـية التنـبؤ والـيقين في اسـتخدامه، هـي مـور أساسـية
لتعزيز الاقتصاد في التكاليف والكفاءة في التجارة الدولية.
-١٧وقـد جـرت صـياغة القـانون الـنموذجي في سـياق التسـليم بازديـاد اللجوء إلى التوفيق
كطـريقة لتسـوية الـنـزاعات الـتجارية. وصُـمم القـانون الـنموذجي أيضـا لأجـل توفـير قواعـد
موحـدة بشـأن عملـية التوفـيق. ففـي كـثير مـن الـبلدان، تـرد القواعـد القانونـية ذات الصـلة
بالتوفـيق موزعـة في أجـزاء شـتى من التشريعات، وتتبع وجا مختلفة بشأن مسائل مثل السرية
والامتـيازات والاسـتثناءات الاسـتدلالية في ذلـك الخصـوص. عـلما بأن تحقيق التوحيد في مثل
هـذه المواضـيع الرئيسـية يسـاعد عـلى توفـير قـدر أكـبر مـن الـنـزاهة واليقين في عملية التوفيق.
كمـا إن مـنافع التوحـيد تتعاظم في الحالات التي تشتمل على اللجوء إلى التوفيق عبر الانترنت
حيث إن القانون الواجب تطبيقه قد لا يكون بينا بذاته.
-١٨وكــان معروضــا علـــى اللجــنـة، أثــناء دورتـهــا الثانــية والــثلاثين، الــتي عقــدت في
عــام ،١٩٩٩مذكـرة عـنواـــا "الأعمـــال المقبلة الممكنــة في مجال التحكيم التجاري الدولي"
) .(A/CN.9/460وفي معـرض ترحيـب اللجـنة بالفرصة المتاحة لمناقشة مرغوبية وامكانية المضي
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 15
قدمـا في تطويـر قـانون التحكـيم الـتجاري الـدولي، ارتـأت عمومـا أن الوقـت قد حان لتقدير
الـتجربة الواسـعة والمؤاتية في حالات اشتراع قانون الأونسيترال النموذجي للتحكيم التجاري
الـدولي ) (٨)(١٩٨٥عـلى الصـعيــد الوطني، وكذلك استخـدام قواعــد الأونسيترال للتحكيــم
) (٩)(١٩٧٦وقواعـد الأونسـيترال للتوفـيق، وللقـيام في إطار اللجنة بصفتها محفلا عالميا بتقييم
إمكانـية قــبول الأفكـار والمقــترحات الخاصـة بتحســين قوانـين التحكــيم وقواعـده وأســاليب
ممارسـته. وقـد عهـدت اللجـنة بهـذا العمـل إلى واحـد مـن أفرقـتها العاملة، أسمته الفريق العامل
الـثاني )المعـني بالتحكـيم والتوفـيق( )ويشـار إلـيه فيما يلي باسم "الفريق العامل("، وقررت أن
تشـتمل البـنود ذات الأولوية على القيام بعمل بشأن التوفيق. وجرت صياغة مشروع القانون
الـنموذجي عــلى مــدى أربـع دورات عقدهــا الفــريق العــامل، هـي الــدورات التالــية: الثانــية
والـثلاثون والثالـثة والـثلاثون والـرابعة والـثلاثون والخامسـة والـثلاثون )نُشـرت تقاريـر تلـك
الـــــدورات في الوثـــــائق A/CN.9/468و A/CN.9/485و A/CN.9/487و ،A/CN.9/506عـــــلى
التوالي.(
-١٩وقـد أنجـز الفريق العامل، في دورته الخامسة والثلاثين، تمحيص الأحكام، كما نظر في
مشــروع دلــيل الاشــتراع. وطُلــب إلى الأمانــة تنقــيح نــص مشــروع دلــيل اشــتراع القــانون
الـنموذجي واسـتعماله، اسـتنادا إلى المـداولات الـتي جـرت في إطـار الفـريق العامل. وقد عُمم
مشـروع القـانون الـنموذجي، مـع مشـروع دلـيل اشـتراعه واسـتعماله، عـلى الـدول الأعضـاء
والمراقــبين للتعلــيق علــيه، ثم عُــرض عــلى اللجــنة لاستعراضــه واعــتماده في دورتهــا الخامســة
والـثلاثين، الـتي عُقـدت في نـيويورك مـن ١٧إلى ٢٨حزيران/يونيه ) ٢٠٠٢انظر الفقرة ١٣
مــن الوثــيقة .(A/CN.9/506وقــد جُمعــت التعلــيقات الــتي وردت في الوثــيقة A/CN.9/513
والاضـافتين Add.1و .Add.2واعـتمدت الأونسـيترال القـانون النموذجي بتوافق الآراء في ٢٤
حزيــران/يونــيه ) ٢٠٠٢فــيما يــتعلق بمــداولات اللجــنة حــول ذلــك الموضــوع، انظــر تقريــر
الأونسـيترال عـن أعمـال دورتهـا الخامسـة والـثلاثين.) (١٠وأثـناء اعـداد القـانون الـنموذجي،
شــارك في المناقشـــة ٩٠دولـــة و ١٢مـــنظمة حكومــية – دولـــية و ٢٢مـــنظمة دولـــية غـــير
حكومـية. وبعـد ذلـك، اعـتمدت الجمعية العامة القرار المستنسخ في بداية هذا المنشور والذي
أوصـت فـه كـل الـدول بـايلاء الاعتـبار الواجـب لاشتراع القانون النموذجي، نظرا للرغبة في
توحـيد قـانون اجـراءات تسـوية الـنـزاعات وللاحتـياجات المحـددة في الممارسـة الدولـية ذات
الصـلة بالتوفـيق الـتجاري. وقد نشرت النصوص التحضيرية للقانون النموذجي بلغـــات الأمم
__________
) (8منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع .A.99.V.3
) (9منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع .A.77.V.6
) (10الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة السابعة والخمسون، الملحق رقم ،(A/57/17) ١٧
الفقرات .١٧٧-١٣
16قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
المــتحـــدة الرسمــية الســت )الاســبانية والانكلــيزية والروســية والصــينية والعربــية والفرنســية.(
وتوجـد هـذه الوثـائق مـتاحة عـلى موقـع الأونسـيتـــرال الشـبكـــي )www.uncitral.org؛ تحـت
البـنـــد " .("Travaux préparatoiresوتوجـد هـذه الوثـائق أيضـا مجمعـة في حولـية الأونسـيترال
.(UNCITRAL Yearbook)
دال‐ النطاق
-٢٠عـند قـيام اللجنة باعداد مشروع القانون النموذجي وتناول موضوع المسألة المطروحة
علـيها، كـان لديهـا تصـور عـريض لمفهوم التوفيق، يمكن أن يشار اليه أيضا بتعابير "الوساطة"
"و "الحـل الـبديل للـنـزاع" و "التقيـيم المحـايد" ومـا شـابه ذلـك مـن الـتعابير. وكـان ما تقصده
اللجـنة هـو أن يُطـبق القـانون الـنموذجي المعـتمد عـلى أوسـع مجموعة من النـزاعات التجارية.
وقـد اتفقـت اللجـنة عـلى أن يشـير عـنوان القـانون الـنموذجي إلى التوفـيق الـتجاري الـدولي.
وبيـنما يـرد تعـريف لتعبير "التوفيق" في المادة ،١يرد تعريفا تعبيري "التجاري" و "الدولي" في
حاشـية مـلحقة بالمـادة ١وفي الفقـرة ٤من المادة ،١على التوالي. ومع أن القانون النموذجي
يقتصـر عـلى تـناول الـنـزاعات الدولـية والـتجارية، فـيمكن للدولـة الـتي تشـترعه أن تـنظر في
توسـيع نطاقـه ليشـمل الـنـزاعات الـتجارية الداخلـية وبعـض الـنـزاعات غـير الـتجارية )انظـر
الحاشية ١للمادة .(١
-٢١هـذا، وينـبغي أن يُـنظر إلى القـانون الـنموذجي عـلى أنـه مجموعـة أحكـام متوازنة
ومتمـيزة، ويمكـن اشـتراعه كقـانون تشـريعي مـنفرد أو كجـزء مـن قـانون بشـأن تسوية
النـزاعات.
هاء‐ هيكل القانون النموذجي
-٢٢يتضـمن القـانون الـنموذجي تعـاريف وإجراءات ومبادئ توجيهية بشأن المسائل ذات
الصلة تستند إلى أهمية تحكّم الطرفين في العملية ونتائجها.
-٢٣فالمـادة ١تحـدد نطـاق القانون النموذجي، وتعرف التوفيق بأحكام عامة وتبين تطبيقه
عـلى الصـعيد الـدولي بأحكـام محـددة. وهـذه الأحكـام هـي مـن الـنوع الـذي يوجـد عـادة في
التشـريعات بغـية تقريـر مجـال المسـائل التي يُراد أن يشملها القانون النموذجي. والمادة ٢تقدم
ارشـادا بشأن تفسير القانون النموذجي. والمادة ٣تنص صراحة على أن جميع أحكام القانون
النموذجي قد تُغير باتفاق الطرفين، باستثناء ما يخص المادة ٢والفقرة ٣من المادة .٦
-٢٤أمـا المـواد ،١١-٤فهـي تتـناول الجوانـب الاجرائية من التوفيق. وهذه الأحكام تُطبق
بصـفة خاصـة عـلى الظـروف الـتي لا يكون فيها الطرفان قد اعتمدا قواعد تسري على عملية
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 17
التوفـيق؛ ويـراد بالـتالي أن يكـون لها طابع أحكام القصور. كما يقصد بها أن تساعد الطرفين
المتـنازعين اللذيـن يمكـن أن يكونـا قـد حـددا في اتفاقهمـا عملـيات لحـل النـزاع، وهي في هذا
السـياق بمـثابة تكملـة لاتفاقهمـا. وقـد انصـب التركـيز، لـدى تحديـد بنـية القانون النموذجي،
عــلى تجنــب الحــالات الــتي تتســرب فــيها المعلومــات مــن اجــراءات التوفــيق إلى الاجــراءات
التحكيمية أو القضائية.
-٢٥وأمـا بقـية أحكـام القـانون الـنموذجي )المـواد (١٤-١٢فهـي تتـناول مسـائل مـا بعد
التوفـيق، اجتـنابا لمـا قـد ينشـأ مـن ريـبة من جراء عدم وجود أحكام قانونية تسري على تلك
المسائل.
واو‐ المساعدة المقدمة من أمانة الأونسيترال
-٢٦يمكــن لأمانــة الأونســيترال، وفقــا لمــا درجــت علــيه في أنشــطتها الخاصــة بالتدريــب
والمسـاعدة، أن تقـدم استشـارات تقنـية لـلحكومات الـتي تعـد تشـريعات تسـتند إلى القـانون
الـنموذجي. كمـا تقـدم الأونسيترال استشارات تقنية للحكومات التي تنظر في سن تشريعات
تسـتند إلى سائر قوانين الأونسيترال النموذجية، أو التي تنظر في الانضمام إلى احدى اتفاقيات
القانون التجاري الدولي التي أعدتها الأونسيترال.
-٢٧ويمكـن الحصول على مزيد من المعلومات عن القانون النموذجي، وكذلك عن الدليل
وسـائر القوانـين النموذجـية والاتفاقـيات الـتي وضـعتها الأونسـيترال، مـن الأمانـة على العنوان
الـوارد أدنـاه. وترحـب الأمانـة بـأي تعلـيقات عـلى القانون النموذجي والدليل، وكذلك بأي
معلومات عن سن تشريعات تستند إلى القانون النموذجي.
UNCITRAL Secretariat
Vienna International Centre
P.O. Box 500
A-1400, Vienna, Austria
Telephone: +(43) (1) 26060-4060 or 4061
Telefax: +(43) (1) 26060-5813
Electronic mail: uncitral@uncitral.org
Internet Home Page: http://www.uncitral.org
18قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
ثانيا- ملاحظات على المواد مادة فمادة
المادة ‐١نطاق التطبيق والتعاريف
نص المادة ١
-١يُطبَّق هذا القانون على التوفيق التجاري ) (١الدولي.)(٢
-٢لأغـراض هـذا القـانون، يُقصـد بمصـطلح "الموفِّـق" موفِّـق واحـد أو موفِّقـان
اثنان أو أكثر، حسبما تكون الحال.
-٣لأغـراض هـذا القـانون، يقصـد بمصـطلح "التوفـيق" أي عملـية، سـواء أشـير
إلـيها بتعـبير التوفـيق أو الوسـاطة أو بتعـبير آخـر ذي مدلـول ممـاثل، يطلـب فـيها الطـرفان إلى
شــخص آخــر، أو أشــخاص آخــرين )"الموفِّــق"(، مســاعدتهما في ســعيهما إلى التوصــل إلى
تسـوية وديـة لـنـزاعهما الناشـئ عـن علاقـة تعاقديـة أو علاقـة قانونـية أخـرى أو المتصـل بتلك
العلاقة. ولا يكون للموفِّق الصلاحية لفرض حل للنـزاع على الطرفين.
-٤يكون التوفيق دوليا:
)أ( إذا كـان مقـرا عمـل طـرفي اتفـاق التوفـيق، وقت إبرام ذلك الاتفاق، واقعين
في دولتين مختلفتين؛ أو
)ب( إذا كانت الدولة التي يقع فيها مقرا عمل الطرفين مختلفة عن:
' '١الدولـة الـتي يـنفذ فـيها جزء جوهري من التزامات العلاقة التجارية؛
أو
' '٢الدولة التي يكون لموضوع النـزاع أوثق صلة بها.
-٥لأغراض هذه المادة:
)أ( إذا كـان للطـرف أكـثر من مقر عمل واحد، كان مقر العمل هو المقر الذي
لـه أوثق صلة باتفاق التوفيق؛
)ب( إذا لم يكن للطرف مقر عمل، أُخذ مرجعيا بمحل إقامته المعتاد.
-٦يُطـبق هـذا القـانون أيضـا على التوفيق التجاري عندما يتفق الطرفان على أن
التوفيق دولي أو عندما يتفقان على قابلية انطباق هذا القانون.
-٧للطرفين الحرية في الاتفاق على استبعاد قابلية انطباق هذا القانون.
-٨رهـنا بأحكـام الفقـرة ٩من هذه المادة، يُطبَّق هذا القانون بصرف النظر عن
الأسـاس الـذي يُجـرى التوفـيق بناء عليه، بما في ذلك اتفاق الطرفين سواء تم التوصل إليه قبل
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 19
نشـوء الـنـزاع أو بعـده، أو الـتزام مقـرر بموجـب القـانون، أو توجـيه أو اقـتراح من محكمة أو
هيئة تحكيم أو كيان حكومي مختص.
-٩لا يُطبق هذا القانون على:
)أ( الحـالات الـتي يسعى فيها قاض أو محكّم، أثناء إجراءات قضائية أو تحكيمية،
إلى تيسير التوصل إلى تسوية؛
)ب( ...].[
__________
) (1ينـبغي أن يُعطـى المصـطلح "الـتجاري" تفسـيرا واسـعا بحيث يشمل المسائل الناشئة
عـن جمـيع العلاقـات ذات الطـابع الـتجاري، سـواء أكانـت تعاقديـة أم لم تكـن. وتشـمل العلاقات
ذات الطـابع الـتجاري، عـلى سـبيل المـثال لا الحصـر، المعـاملات التالــية: أي معاملـة تجاريـة لـتوريد
السـلع أو الخدمـات أو تـبادلها؛ اتفـاق التوزيع؛ التمثيل التجاري أو الوكالة التجارية؛ العوملة؛ البيع
الايجـاري؛ تشـييد المنشـآت؛ الخدمـات الاستشـارية؛ الأعمـال الهندسـية؛ مـنح الرخص؛ الاستثمار؛
الـتمويل؛ الأعمـال المصـرفية؛ الـتأمين؛ اتفـاق أو امتـياز الاسـتغلال؛ المشـاريع المشـتركة وغيرهـا من
أشـكال الـتعاون الصـناعي أو التجاري؛ نقل البضائع أو الركاب جوا أو بحرا أو بالسكك الحديدية
أو برا.
) (2لعـلّ الـدول الراغـبة في اشـتراع هـذا القانون النموذجي لتطبيقه على التوفيق المحلي
وكذلك على التوفيق الدولي، تود أن تنظر في ادخال التغييرات التالية على النص:
)أ( حذف كلمة "الدولي" في الفقرة ١من المادة ١؛
)ب( حذف الفقرات ٤و ٥و ٦من المادة .١
تعليقات على المادة ١
الغرض من المادة ١
-٢٨الغـرض مـن المـادة ١هـو تحديـد نطـاق تطبـيق القـانون الـنموذجي، بحصره صراحة في
التوفـيق الـتجاري الـدولي. وتعـرف المـادة ١مصـطلحي "التوفـيق" و"الدولي"، وتقدم الوسائل
لـتحديد مكـان عمـل طـرف مـا عـندما يوجد أكثر من مكان عمل واحد أو لا يكون لطرف
ما مكان عمل.
"التوفيق التجاري"
-٢٩عـند إعـداد القـانون الـنموذجي، اتُفـق عـلى أن ينحصـر تطبـيق القواعـد الموحـدة في
المسـائل الـتجارية )الفقـرة ٢١مـن الوثـيقة A/CN.9/468؛ والفقـرات ١١٦-١١٣مـن الوثـيقة
20قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
A/CN.9/485؛ والفقـرة ٨٩مـن الوثـيقة .(A/CN.9/487وتقـدم الحاشية ) (١الملحقة بالفقرة ١
مـن المـادة ١قائمـة إيضـاحية وغـير حصـرية للعلاقـات الـتي يمكن أن توصف بأا ذات طبيعة
"تجاريـة." والغـرض مـن هـذه الحاشـية هـو أن يكـون تفسـير تعـبير "التجاري" شاملا وعريضا
وأن يذلـل مـا قـد ينشـأ في القـانون الوطـني من صعوبات تقنية بشأن ماهية المعاملات التي هي
تجاريــة. وهــي مســتوحاة مــن الــتعريف الــوارد في حاشــية المــادة ١مــن قــانون الأونســيترال
الـنموذجي للتحكـيم الـتجاري الـدولي. ولم يـرد تعـريف صـارم للتعـبير "التجاري" في القانون
الـنموذجي لكي يتسنى تفسيره تفسيرا عريضا بحيث يشمل المسائل الناشئة عن جميع العلاقات
القانونـية ذات الطـابع الـتجاري، سواء أكانت تعاقدية أم لا. وتبرز الحاشية ) (١سعة التفسير
المقـترح وتبـين أن المعـيار لا يقـوم عـلى مـا قـد يعتـبره القانون الوطني "تجاريا." وهذا يمكن أن
يفـيد بوجـه خـاص الـبلدان الـتي لا توجـد لديهـا مجموعـة قوانين تجارية قائمة بذاتها، وأما فيما
بـين الـبلدان الـتي توجـد لديها قوانين قائمة بذاتها، فإن الحاشية قد تؤدي دورا تنسيقيا في هذا
الخصـوص. وفي بعـض الـبلدان، قـد لا يعتبر استخدام الحواشي في نص قانوني ممارسة تشريعية
مقـبولة. ومـن ثم، فقـد يجـدر بالسـلطات الوطنـية الـتي تشـترع القـانون الـنموذجي أن تنظر في
إمكانية إدراج نص الحاشية في صلب القانون المشترع ذاته. وليس الحصر في المسائل التجارية
سـوى تجسـيد لـلمهمة التقليدية المنوطة بالأونسيترال والمتمثلة في إعداد نصوص بشأن المسائل
الـتجارية، لكـن ذلـك نـاتج أيضـا عـن إدراك أن التوفـيق في المسـائل غير التجارية يمس مسائل
سياسـاتية غـير قابلـة للاتسـاق عـلى الصعيد العالمي. ومع ذلك، إذا رغب أحد البلدان في سن
تشـريعات تـتعلق بالـنـزاعات غـير التجارية، كان القانون النموذجي بمثابة نموذج مفيد في هذا
الخصـوص. وبالـرغم مـن كـون القـانون الـنموذجي مقصـور صـراحة عـلى التوفـيق الـتجاري،
فلــيس هــنالك في القــانون الــنموذجي مــا يمــنع الدولــة المشــترعة مــن توســيع نطــاق القــانون
الـنموذجي لكـي يشـمل التوفـيق خـارج المجال التجاري. والجدير بالملاحظة أنه يمكن أن تنشأ
في بعـض الولايـات القضـائية، وخاصـة في الـدول الاتحاديـة، صـعوبات كـبيرة في التميـيز بـين
التجارة الدولية والتجارة المحلية )الفقرة ١٧من الوثيقة .(A/CN.9/506
مكان التوفيق
-٣٠إن مكـان التوفيق، بحسب الصيغة الأصلية للمادة، هو واحد من العناصر الرئيسية التي
تسـتوجب الـلجوء إلى تطبـيق القـانون الـنموذجي. بـيد أن اللجـنة اتفقت، عند صوغ القانون
الـنموذجي، عـلى أن هـذا الـنهج قـد لا يكون متسقا مع الممارسة المتبعة حاليا. ولأن الطرفين
كـثيرا مـا لا يعمـدان رسمـيا إلى تعـيين مكـان للتوفـيق، ولأن التوفـيق يمكن عمليا أن يحدث في
عـدة أمكـنة، فقـد أُعـرب عـن الاعـتقاد بـأن اسـتخدام الفكـرة المصـطنعة إلى حـد ما في اعتبار
مكـان التوفـيق الأسـاس الأولي لاسـتهلال الـلجوء إلى تطبـيق القـانون الـنموذجي مـن شأنه أن
يـؤدي إلى إشـكالات. ولهـذه الأسـباب، لا يقـدم القـانون الـنموذجي قـاعدة موضوعية لتعيين
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 21
مكـان التوفـيق )الفقـرة ٢١من الوثيقة .(A/CN.9/506لذلك، تُركت المسألة لاتفاق الطرفين،
وفي حال عدم اتفاقهما، تُركت لقواعد القانون الدولي الخاص.
نيّة الطرفين في التوفيق
-٣١تبـين الفقـرة ٣مـن المـادة ١العناصر اللازمة لتعريف التوفيق. ومن ثم، يأخذ التعريف
بعـين الاعتـبار وجـود نــزاع، وعزم الطرفين على التوصل إلى تسوية ودية، ومشاركة شخص
ثالـث محـايد ومسـتقل، أو أشـخاص كذلـك، يسـاعد الطـرفين في سـعيهما للتوصل إلى تسوية
وديـة. والقصـد مـن ذلـك هو تمييز التوفيق عن التحكيم الملزم، من جهة، وعن مجرد التفاوض
بـين الطـرفين أو ممثلـيهما، مـن جهـة أخـرى. أمـا العبارة "ولا يكون للموفِّق الصلاحية لفرض
حـل للـنـزاع عـلى الطـرفين"، فيقصـد بهـا زيـادة توضـيح وتأكـيد التميـيز الرئيسـي بين التوفيق
وعملـية مـثل التحكـيم )انظـر الفقـرة ١٠١مـن الوثـيقة A/CN.9/487والملاحظـة ٨في الوثـيقة
.(A/CN.9/WG.II/WP.115وفي الـتحقق ممـا إذا كانت العناصر المحددة في الفقرة ٣من المادة ١
لـتعريف التوفـيق قـد استوفيت في حالة وقائعية معينة، تدعى الحكومات إلى النظر في أي دليل
يتضـح مــن سلــوك الطرفين يبين أمــا مدركان لانخراطهما في عملية توفيق )ومتفاهمان على
ذلـك.() (١١ويمكـن أن تكـون هـناك حـالات يسعى فيها الطرفان المتنازعان إلى التماس تدخل
شـخص ثالـث في إطـار ظـرفي خاص دون تسمية ذلك التدخل توفيقا أو وساطة أو غير ذلك
ودون أن يدركـا أما يتصرفان في ظل القانون النموذجي. وفي تلك الحالة، يثار السؤال عما
إذا كـان الطـرفان ملـزمين بالأحكـام المـتعلقة بجـواز قـبول بعـض الأدلـة وبواجب الحفاظ على
السـرية المنصــوص علــيها في المــادتين ٩و .١٠ولا يقـدم القــانون الــنموذجي قــاعدة صــارمة
وصـريحة بشـأن هـذه المسـألة. بـل انـه يـترك لمفسـر القـانون أن يقرر، على أساس ظروف كل
حالـة، مـا يـتوقعه الطـرفان ومـا يفهمانـه فـيما يـتعلق بالعملـية الـتي انخـرطا فـيها، ومـا إذا كان
القانون النموذجي منطبقا على ذلك الأساس.
المفهوم العريض للتوفيق
-٣٢المقصـود مـن إدراج عـبارة "سـواء أُشـير إلـيها بتعبير التوفيق أو الوساطة أو بتعبير آخر
ذي مدلول مماثل" في الفقرة ٣هو تبيان أن القانون النموذجي يُطبق بصرف النظر عن الاسم
المعطـى للعملـية. ويبـين الطـابع الواسـع الـذي يتسـم بـه الـتعريف أنه ليس ثمة من قصد للتمييز
فـيما بـين الأسـاليب أو الـنهوج الاجرائـية المتبعة إزاء الوساطة. وما تقصده اللجنة هو أن تعبر
__________
) (11الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة السابعة والخمسون، الملحق رقم ،(A/57/17) ١٧
الفقرة .١٥١
22قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
كـلمة "التوفـيق" عـن مفهـوم عـريض لعملـية طوعـية يسـيطر علـيها الطـرفان، وتجرى بمساعدة
شـخص ثالـث محـايد أو أشـخاص مـن هـذا القبيل. وقد تستخدم في الممارسة العملية أساليب
وطـرائق إجرائـية متبايـنة للتوصل إلى تسوية لنـزاع ما، كما قد تستخدم تعابير مختلفة للإشارة
إلى تلـك الأسـاليب والطـرائق. ولـدى صـياغة القـانون الـنموذجي، قصـدت اللجـنة أن يكـون
شـاملا لجمـيع الأسـاليب والطـرائق الـتي يمكـن أن تـندرج ضـمن نطـاق المـادة .١وقـد كانت
الحكومـات المتفاوضـة حـول القـانون الـنموذجي تقصـد تضمين النظام الجديد الذي استحدثه
القـانون الـنموذجي كـل طـرائق تسـوية الـنـزاعات الـتي يطلـب فـيها طـرفا الـنـزاع من شخص
ثالـث محـايد أن يسـاعدهما عـلى تسـوية الـنـزاع. ويمكـن أن تخـتلف هـذه الطـرائق مـن حيـث
الأسـلوب ودرجـة مشـاركة الشـخص الثالـث في العملية ونوع المشاركة )مثلا، ما إذا كانت
مشـاركته مقصورة على تيسير الحوار بين الطرفين أو تتمثل أيضا في تقديم اقتراحات جوهرية
بشــأن التســوية الممكــنة.( ولكــن، ينــبغي أن تنطــبق السياســة التشــريعية المجســدة في القــانون
الـنموذجي انطـباقا متسـاويا عـلى كـل طرائق تسوية النـزاعات تلك. فعلى سبيل المثال، يمكن
أن ينطـبق القـانون الـنموذجي عـلى إجـراءات التوفـيق "الظرفـية" وكذلـك "المؤسسـية"، الـتي
تسري فيها عادة قواعد مؤسسة محددة على عملية التوفيق.
التوفيق الدولي
-٣٣لـيس المقصود أن تتدخل المادة ١في سريان قواعد القانون الدولي الخاص. فمن حيث
المـبدأ، لا يُطـبق القـانون الـنموذجي إلا عـلى التوفـيق الـدولي، بحسـب تعريفه في الفقرة ٤من
المـادة .١فالفقـرة ٤ترسـي معـيارا للتميـيز بـين الحالات الدولية والحالات الداخلية. ويُستوفى
اشـتراط الطـابع الـدولي إذا مـا كان مكان عمل كل من الطرفين في اتفاق التوفيق موجودا في
دولـتين مختلفـتين في وقت إبرام ذلك الاتفاق، أو عندما تكون الدولة التي يُنفّذ فيها جزء كبير
مـن الـتزامات العلاقـة الـتجارية أو يكون لها بموضوع النـزاع أوثق صلة تختلف عن الدولة التي
يقـع فـيها مكان عمل كل من الطرفين. كما تقدم الفقرة ٥معيارا لتعيين مكان عمل أي من
الطـرفين عـندما يكـون للطـرف أكثر من مكان عمل واحد أو لا يكون له مكان عمل معين.
ففـي الحالـة الأولى، يكـون مكان العمل هو المكان الذي لـه أوثق صلة بالاتفاق على التوفيق.
والعوامـل الـتي قـد تبـين أن مكـان العمـل لــه أوثق صلة بالاتفاق على التوفيق قد تشمل كون
جـزء كـبير من التزامات العلاقة التجارية التي هي موضع النـزاع يؤدى في مكان العمل ذلك،
أو كـون موضـوع الـنـزاع لــه أوثـق صـلة بمكـان العمـل المشار إليه. وعندما لا يكون للطرف
مكان عمل، يُرجَع إلى مكان إقامة الطرف المعتادة.
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 23
إمكانية شمل التوفيق المحلي
-٣٤لا ينـبغي تفسير القانون النموذجي بأنه يشجع الدول المشترعة على حصر جواز تطبيقه
في الحـالات الدولـية. وقـد اتفقـت اللجـنة، عـند اعـتماد القـانون الـنموذجي، عـلى أن مقبولـية
القـانون الـنموذجي يمكـن أن تُعـزز إذا أمكـن اجتـناب أي محاولـة تـؤدي إلى تداخله مع التوفيق
عــلى الصــعيد المحــلي. )الفقــرة ١٠٦مــن الوثــيقة .(A/CN.9/487وقــد رأى صــائغو القــانون
الـنموذجي أن مـن الأحصـف جعلـه مقصـورا عـلى الحالات الدولية )حسب التعريف الوارد في
الفقــرتين ٤و .(٥وكــان الســبب في ذلــك عــدم عــرقلة المفاوضــات الــتي كانــت دائــرة بــين
الحكومات حول النص بسياسات قد تتباين وقد تصعب المواءمة بينها على الصعيد العالمي. غير
أن القـانون الـنموذجي لا يحـتوي عـلى أي حكـم لـن يكون ملائما، من حيث المبدأ، للحالات
المحلــيــة )انظــر الفقــرة ١٦مــن الوثــيقة A/CN.9/506والفقــرة ٣٦مــن الوثــيقة .(A/CN.9/116
فالدولـة المشترعة يجوز لها، في التشريع التنفيذي لهذا القانون النموذجي، أن توسع جواز تطبيقه
ليشـمل التوفـيق المحـلي والـدولي معا، مع إدخال تعديلات طفيفة على النص، مثلما هو مبين في
حاشــية الفقــرة ) ١الفقــرة ١٧مــن الوثــيقة .(A/CN.9/506وإذا اعتُــبر مــن الضــروري إدراج
إضافات أو القيام بتغييرات لتجسيد السياسات المحلية في هذا المجال، وجب على الدولة المشترعة
أن تحـرص عـلى تقيـيم مـا إذا كانـت تلـك الاضـافات ملائمـة للحالات الدولية، وإلا فعليها أن
تجعلها قابلة للتطبيق على الحالات المحلية فقط. كذلك، فإن الفقرة ٦تتيح للطرفين الاتفاق على
تطبيق القانون النموذجي )أي اختيار اللجوء إلى القانون النموذجي( على التوفيق التجاري حتى
إن لم يكن التوفيق دوليا بحسب تعريفه في القانون النموذجي. ويجوز للطرفين اختيار اللجوء إلى
القـانون الـنموذجي بالاتفـاق عـلى أن عملية التوفيق بينهما دولية )حتى إذا كانت ظروف تلك
الحالـة لا تبـين طابعهـا الـدولي أو إذا لم يكـن مـن الواضـح مـا إذا كانـت تلـك الحالة دولية( أو
بالاتفاق صراحة على جواز تطبيق القانون الذي اشترع بموجبه القانون النموذجي.
اختيار استبعاد القانون النموذجي
-٣٥تتـيح الفقـرة ٧المجـال للطـرفين ليسـتبعدا تطبـيق القـانون الـنموذجي. ومـن الجائـز أن
تُسـتخدم الفقـرة ،٧عـلى سـبيل المـثال، في الأحـوال الـتي يـتفق فـيها طـرفان في توفـيق محـلي،
لدواعي اليسر والملاءمة، على مكان توفيق في الخارج دون أن يقصدا جعل التوفيق "دوليا."
الحالة التي يكون فيها الطرفان ملزمين بالتوفيق
-٣٦يـأخذ القـانون الـنموذجي في الحسـبان أنـه، بيـنما يُباشَـر التوفـيق في كـثير من الأحيان
بالاتفـاق بـين الطـرفين بعـد نشـوء نــزاع، فقـد تكـون هـناك دواع شتى تجعل الطرفين ملزمين
24قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
بالقـيام بمحاولـة حسـنة النية لحلّ خلافاتهما بواسطة التوفيق. وقد يتمثل أحد تلك الدواعي في
الـتزامهما الـتعاقدي الـذي أبـرماه قـبل نشـوء النـزاع، وقد تتمثل الدواعي الأخرى في القواعد
القانونـية الـتي اعـتمدتها بعـض الـبلدان وقضـت فـيها بـأن يـلجأ الطـرفان في حـالات معيـنة إلى
التوفـيق أو أن يسـمحا لقـاض أو موظـف قضـائي بـأن يقـترح، بـل وحـتى بأن يوعز، أن يلجأ
الطرفان إلى التوفيق قبل المضي في التقاضي. ولا يتناول القانون النموذجي هذه الالتزامات أو
الجـزاءات الـتي قـد تترتـب عـلى عدم الامتثال لها. فالأحكام الخاصة بهذه المسائل تتوقف على
السياسـات الوطنـية التي ليس من السهل مواءمتها على نطاق عالمي. فالقانون النموذجي يقوم
على المبدأ الذي مفاده أن الخصائص الاجرائية لإجراءات التوفيق والحاجة إلى التدابير الحمائية
الـتي يرسـيها القـانون )مـثلا، فـيما يتعلق بعدم جواز قبول أدلة معينة، مثلما هو منصوص عليه
في المـادة (١٠لا تـتوقف عـلى مـا إذا كـان الطـرفان يلجآن إلى التوفيق عملا باتفاق سابق أو
بالتزام قانوني أو بأمر قضائي. وبغية تبديد أي شكوك حول تطبيق القانون النموذجي في كل
هـذه الحـالات، تـنص الفقـرة ٨عـلى أن القـانون النموذجي يُطبق بصرف النظر عما إذا كان
التوفـيق جاريـا بموجـب اتفاق بين الطرفين أو عملا بالتزام قانوني أو طلب من محكمة أو هيئة
تحكيم أو كيان حكومي مختص.
-٣٧واقـترح عـدم حـذف الفقـرة ٨مـن المـادة ١مـن القـانون المشـترع للقانون النموذجي
حـتى إذا كـان التوفـيق، في الدولـة المشـترعة، مـتروكا تمامـا للاتفـاق بـين الطـرفين. ففـي تلـك
الحـالات، سـيكون هـذا الحكم مفيدا لتوضيح الفكرة التي مفادها أن القانون النموذجي يطبق
عـندما يشـرع الطـرفان في عملـية توفـيق يسـري علـيها قـانون تلـك الدولة لكنها جارية عملا
بالتزام قانوني ناشئ من قانون أجنبي أو من طلب صادر عن محكمة أجنبية.
الاستثناءات الممكنة من نطاق قانون الاشتراع
-٣٨وتسـمح الفقـرة ٩للـدول المشـترعة باسـتبعاد حـالات معيـنة مـن نطاق تطبيق القانون
الـنموذجي. ولكن، ينبغي أن يلاحظ، عند تفسير الفقرة ،٩أن القانون النموذجي لا يستبعد
تطبـيقه في أي حالـة مذكـورة في الفقـرة ٩إذا اتفـق الطـرفان بموجـب الفقـرة ٦على وجوب
تطبـيق القـانون الـنموذجي. وتسـتبعد الفقـرة الفرعـية )أ( صـراحة مـن نطـاق تطبـيق القـانون
الـنموذجي أي حالـة يقـوم فـيها قـاض أو محكّم، في سياق الفصل في نـزاع ما، بعملية توفيق.
ويجـوز القـيام بهـذه العملـية إمـا بـناء عـلى طلـب طـرفي الـنـزاع أو في اطـار ممارسـة القاضـي
صـلاحياته أو سـلطاته الـتقديرية. ورُئـي أن الاسـتبعاد المعـبر عـنه الفقـرة الفقـرة الفرعـية )أ(
ضـروري لاجتـناب أي تداخـل لا داعـي لــه مـع القانون الاجرائي الموجود. ولكن، ينبغي أن
يلاحـظ أن القـانون الـنموذجي لا يقصـد بـه الاشارة إلى ما إذا كان يجوز أو لا يجوز للقاضي
أو المحكّـم إجـراء عملـية توفـيق في سياق الاجراءات القضائية أو التحكيمية. ففي بعض النظم
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 25
القانونـية، يمكـن لـلمحكّم، عمـلا باتفـاق بـين الطـرفين، أن يصـبح موفِّقـا وأن يدير إجراءات
توفيقـية، مـع أن ذلـك لا يمثل ممارسة مقبولة في نظم قانونية أخرى.) (١٢وفي بعض حالات ما
يسـمى توفـيقا مـلحقا بالمحكمـة، قـد لا يكـون واضـحا مـا إذا كـان ذلك التوفيق جاريا "أثناء
إجـراءات قضـائية." وتجنـبا للريـبة في هـذا الخصـوص، لعـل الدولـة المشـترعة تود أن توضح في
القـانون المشـترع للقـانون الـنموذجي مـا إذا كـان ذلـك القـانون المشـترع يسـري عـلى تلـك
العملـيات التوفيقـية أم لا. وتقـترح الفقـرة الفرعـية )ب( أن تـنظر الدولـة المشـترعة في مجالات
مسـتبعدة أخـرى. فمـثلا، يمكـن للدولة المشترعة أن تنظر في استبعاد تطبيق القانون النموذجي
عـــلى عملـــيات التوفـــيق ذات الصـــلة بعلاقـــات الـــتفاوض الجمـــاعي بـــين أربـــاب العمـــل
والمسـتخدَمين، نظـرا لأنـه قـد يكـون هـناك عـدد مـن الـبلدان أنشـأ نظـم توفـيق ضـمن نظـام
الــتفاوض الجمــاعي قــد تكــون خاضــعة لاعتــبارات سياســاتية معيــنة يمكــن أن تخــتلف عــن
الاعتـبارات التي يرتكز عليها القانون النموذجي. وثمة استبعاد ممكن آخر يتعلق بعملية التوفيق
الـتي يقـوم بهـا موظـف قضـائي ) ،A/CN.9/WG.II/WP.113/Add.1الحاشية ،٥و /A/CN.9/WG.II
،WP.115الملاحظـة .(٧وبما أن آليات التوفيق المضطلع به قضائيا تُنظّم في اطار قواعد خاصة
بالمحـاكم، وأن القـانون الـنموذجي لا يقصـد منه أن يتناول الاختصاص القضائي للمحاكم في
أي دولــة، فقــد يكــون مــن المناســب أن تُســتبعد هــذه الآلــيات أيضــا مــن نطــاق القــانون
النموذجي.
اللجوء إلى التوفيق في الأوضاع المتعددة الأطراف
-٣٩تفـيد الـتجربة المكتسـبة في بعـض الولايـات القضـائية أن القـانون الـنموذجي سـيكون
مفـيدا أيضـا لـتعزيز التسـوية غـير القضـائية للنـزاعات في الأوضاع المتعددة الأطراف، وخاصة
عـندما تكـون المصـالح والقضـايا معقـدة ومـتعددة الأطـراف بـدلا مـن أن تكـون بـين طـرفين.
ولاحظــت اللجــنة أن التوفــيق يجــري الــلجوء إلــيه بــنجاح في الــنـزاعات المعقــدة والمــتعددة
الأطـراف. ومـن الأمـثلة الـبارزة عـلى ذلـك الـنـزاعات الـتي تنشـأ أثـناء إجـراءات الاعسـار أو
الـنـزاعات الـتي مـن الأساسـي حـلها لتجنـب بـدء إجـراءات الاعسار. وتشمل تلك النـزاعات
المسـائل الناشـئة بـين الدائـنين أو فئات من الدائنين والمدين أو فيما بين الدائنين أنفسهم، وهي
حالـة كـثيرا مـا تـتفاقم بسـبب الـنـزاعات مـع المديـنين أو الأطراف المتعاقدة مع المدين المعسر.
فهـذه المسـألة يمكـن أن تنشـأ مـثلا فـيما يتصـل بمحـتوى خطـة لإعادة تنظيم الشركة المعسرة؛
ودعـاوى إبطـال المعـاملات الناتجة عن ادعاءات بأن الدائن أو الدائنين حظوا بمعاملة تفضيلية؛
__________
) (12المرجع نفسه، الفقرتان ٢٦و.١٥٢
26قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
والمسـائل الـتي تنشـأ بـين مديـر الاعسـار والطـرف المـتعاقد مع المدين بشأن تنفيذ أو إاء عقد
ومسألة التعويض في تلك الحالات.)(١٣
الإحالات إلى وثائق الأونسيترال فيما يتعلق بالمادة ١
الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة السابعة والخمسون، الملحق رقم ،(A/57/17) ١٧
؛١٧٧-١٧٣ و١٥٣-١٥١ و١٤٠-١٣٥ و١١٠-١٠٦ و٢٧-١٥ الفقرات
؛٣٥-٢٦ ، الفقراتA/CN.9/514
؛٣٦-١٥ ، الفقراتA/CN.9/506
؛١٣-١ ، الملاحظاتA/CN.9/WG.II/WP.115
؛٣٦ و٣٥-٣٣ و٣٢-٢٣ ، الفقراتA/CN.9/WG.II/WP.116
؛١٠٩-١٠٠ و٩٩-٨٨ ، الفقراتA/CN.9/487
؛٧-٣ والحواشي٤-٢ ، الفقراتA/CN.9/WG.II/WP.113/Add.1
؛١٢٤-١٢٣ و١٢٠-١١١ و١٠٩-١٠٨ ، الفقراتA/CN.9/485
؛٩٠-٨٧ و٨٥-٨٣ ، الفقراتA/CN.9/WG.II/WP.110
؛١٩ و١٨ ، الفقرتانA/CN.9/468
؛١١ ، الفقرةA/CN.9/WG.II/WP.108
.١٠-٨ ، الفقراتA/CN.9/460
المادة ‐٢التفسير
نص المادة ٢
-١يــولى الاعتــبار في تفســير هــذا القــانون لمصــدره الــدولي ولضــرورة تشــجيع
التوحيد في تطبيقه والحرص على حسن النية.
-٢المســائل المــتعلقة بــالأمور الــتي يحكمهــا هــذا القــانون ولا يســويها صــراحة
تُسوى وفقا للمبادئ العامة التي يستند إليها هذا القانون.
__________
) (13المرجع نفسه، الفقرات .١٧٧-١٧٣
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 27
تعليقات على المادة ٢
تفسير القانون النموذجي
-٤٠تقـدم المـادة ٢توجـيها يُسترشـد بـه في تفسـير القـانون الـنموذجي مـن جانـب المحـاكم
وغيرهـا مـن السـلطات الوطنـية أو المحلية مع إيلاء الاعتبار لمصدَره الدولي. وقد استوحيت هذه
المـادة مـن المـادة ٧مـن اتفاقـية الأمـم المـتحدة بشـأن عقـود البيع الدولي للبضائع )(١٤)،(١٩٨٠
والمـادة ٣مـن قانون الأونسيترال النموذجي بشأن التجارة الالكترونية ) (١٥)،(١٩٩٦والمادة ٨
من قانون الأونسيترال النموذجي بشان الإعسار عبر الحدود ) (١٦)،(١٩٩٧والمادة ٤من قانون
الأونسـيترال الـنموذجي بشـأن التوقـيعات الالكترونـية )) (١٧)(٢٠٠١الفقـرة ٤٩مـن الوثـيقة
.(A/CN.9/506والمفعـول المـتوقع مـن المـادة ٢هو تقييد المدى الذي يتسنى المضي إليه في تفسير
نـص موحـد، بعـد تجسـيده في التشـريعات المحلـية، وذلـك بالاقتصـار عـلى الإشـارة المرجعية إلى
مفاهـيم القـانون المحـلي. والغـرض مـن الفقرة ١هو استرعاء انتباه المحاكم وغيرها من السلطات
الوطنـية إلى أن أحكام القانون النموذجي )أو أحكام الصكوك المنفّذة للقانون النموذجي(، عند
اشـتراعها لـتكون جـزءا مـن التشـريعات المحلـية ومـن ثم تصـبح محلـية في طابعها، ينبغي تفسيرها
بالإشـارة المرجعـية إلى مصـدرها الـدولي بغـية ضـمان التوحـيد في تفسـير القـانون الـنموذجي في
مخـتلف الـبلدان. ولـذا فـإن إدراج قـرارات المحـاكم الـتي يُفسـر بمقتضـاها القـانون الـنموذجي في
السوابق القضائية لنصوص الأونسيترال )كلوت( سوف يساعد على هذا التطور.
المبادئ العامة التي يستند إليها القانون النموذجي
-٤١تبـين الفقـرة ٢أنـه في حـال عـدم تسـوية مسـألة بمقتضـى القـانون الـنموذجي، يجـوز
الإشـارة إلى المـبادئ العامـة الـتي يسـتند إليها. أما بشأن المبادئ العامة التي يستند إليها القانون
النموذجي، فمن الجائز النظر في القائمة التالية غير الحصرية:
)أ( التشـجيع عـلى الـلجوء إلى التوفيق باعتباره طريقة من طرائق تسوية النـزاعات
مـن خـلال توفـير حلـول قانونـية مـتوافقة دولـيا لأجـل تيسـير التوفـيق الـذي تُحـترم فيه نـزاهة
العملية، والترويج لإشراك الطرفين فيها بنشاط وكذلك احترام استقلال الطرفين؛
__________
) (14منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع .A.95.V.12
) (15منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع .A.99.V.4
) (16منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع .A.99.V.3
) (17منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع .A.02.V.8
28قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
)ب( الترويج لتوحيد القانون؛
)ج( الـترويج لإجـراء مناقشات صريحة ومنفتحة من جانب الطرفين وذلك بضمان
ســرية العملــية الإجرائــية، وتقيــيد إفشــاء معلومــات ووقــائع معيــنة تُــثار في التوفــيق في إطــار
إجـراءات دعـاوى لاحقـة أخـرى، عـلى أن يكـون ذلـك رهـنا بضـرورة الإفشاء التي يقتضيها
القانون أو لأغراض التنفيذ أو الإنفاذ فحسب؛
)د( دعم التطورات والتغيرات في عملية التوفيق التي تنشأ عن تطورات تكنولوجية
مثل التجارة الالكترونية.
الإحالات إلى وثائق الأونسيترال فيما يتعلق بالمادة ٢
الوثــائق الرسمــية للجمعــية العامــة، الــدورة الســابعة والخمســون، المــلحق رقــم ١٧
؛١٥٤ و٢٩ و٢٨ (، الفقراتA/57/17)
؛٣٧ و٣٦ ، الفقرتانA/CN.9/514
.٤٩ ، الفقرةA/CN.9/506
المادة ‐٣التغيير بالاتفاق
نص المادة ٣
يجوز للطرفين أن يتفقا على استبعاد أي من أحكام هذا القانون أو تغييره، باستثناء
أحكام المادة ٢والفقرة ٣من المادة .٦
تعليقات على المادة ٣
-٤٢بغـية التشـديد عـلى الدور البارز الذي يعطيه القانون النموذجي لمبدأ استقلال الطرفين،
أُدرج هـذا الحكـم في مـادة منفصـلة. ويجسـد إدراج هـذا الحكـم المـبدأ الـذي مفـاده أن مفهـوم
التوفـيق بكاملـه يـتوقف على إرادة الطرفين. ويقصد بهذا النوع من الصياغة أيضا جعل القانون
الـنموذجي أكثر توافقا مع صكوك الأونسيترال الأخرى )مثل المادة ٦من اتفاقية الأمم المتحدة
بشـأن عقـود البـيع الـدولي للبضـائع، والمـادة ٤من قانون الأونسيترال النموذجي بشأن التجارة
الالكترونـية، والمـادة ٥مـن قـانون الأونسـيترال الـنموذجي بشأن التوقيعات الالكترونية.( ومن
شأن التعبير عن مبدأ استقلال الطرفين في مادة منفصلة أن يحد بدرجة أكبر من الرغبة في تكرار
ذلـك المـبدأ فـــي سـيــاق عـــدد مــن أحكام القانون النموذجي المحددة )الملاحظة ١٤في الوثيقة
.(A/CN.9/WG.II/WP.115بـيد أن اسـتعمال العـبارة "مـا لم يـتفق على خلاف ذلك" لا يعني أن
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 29
المادة ٣لا تنطبق عندما لا تظهر تلك العبارة في مادة معينة من مواد القانون النموذجي. وتعزز
المـادة ٣اسـتقلال الطـرفين بإتاحـة الخـيار لهمـا في معالجة جميع الأمور تقريبا التي يمكن تسويتها
بالاتفـاق. وأمـا المـادة ،٢المـتعلقة بتفسـير القـانون الـنموذجي والفقـرة ٣مـن المـادة ،٦المـتعلقة
بمعاملة الطرفين بانصاف، فهما من الأمور غير الخاضعة لمبدأ استقلال الطرفين الذاتي.
الإحالات إلى وثائق الأونسيترال فيما يتعلق بالمادة ٣
الوثــائق الرسمــية للجمعــية العامــة، الــدورة الســابعة والخمســون، المــلحق رقــم ١٧
؛١٥٥ و١٣٤-١٢٧ و٣١ و٣٠ (، الفقراتA/57/17)
؛٣٨ ، الفقرةA/CN.9/514
؛١٤٤-١٤٠ و٥١ ، الفقراتA/CN.9/506
؛٣٧ ، الفقرةA/CN.9/WG.II/WP.116
؛١٤ ، الملاحظةA/CN.9/WG.II/WP.115
.٨٧ ، الفقرةA/CN.9/WG.II/WP.110
المادة ‐٤بدء إجراءات التوفيق)(٣
نص المادة ٤
-١تبدأ إجراءات التوفيق، المتعلقة بنـزاع كان قد نشأ، في اليوم الذي يتفق فيه
طرفا ذلك النـزاع على المشاركة في إجراءات توفيق.
-٢إذا لم يــتلق الطــرف الــذي دعــا طــرفا آخــر إلى التوفــيق قــبولا للدعــوة في
غضـون ثلاثـين يومـا مــن الـيوم الذي أرسلت فيه الدعوة، أو في غضون مدة أخرى محددة في
الدعوة، جاز للطرف أن يعتبر ذلك رفضا للدعوة إلى التوفيق.
__________
) (3يُقـترح النص التالي على الدول التي قد ترغب في اعتماد حكم بشأن تعليق سريان
فترة التقادم:
المادة سين – تعليق سريان فترة التقادم
-١عـندما تـبدأ إجـراءات التوفـيق، يُعلّـق سـريان فـترة الـتقادم فيما يتعلق بالمطالبة التي
هي موضوع التوفيق.
-٢في حـال اـاء إجـراءات التوفـيق دون اتفـاق تسـوية، يُسـتأنف سـريان فترة التقادم
اعتبارا من وقت انتهاء التوفيق دون اتفاق تسوية.
30قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
تعليقات على المادة ٤
مفعول المادة ٤
-٤٣تتناول المادة ٤مسألة الوقت الذي يمكن أن يُفهم فيه أن إجراءات التوفيق قد بدأت.
وعند اعتماد القانون النموذجي، اتفقت اللجنة على ضرورة جعل الفقرة ١من هذه المادة
متسقة مع الفقرة ٨من المادة .١وكان الغرض من ذلك استيعاب الحالة التي قد يجري فيها
التوفيق نتيجة لإيعاز أو لطلب من جانب هيئة معنية بتسوية النـزاعات، مثل محكمة أو هيئة
تحكيم أو هيئة حكومية مختصة. وينص الحكم الوارد في المادة ٤على أن التوفيق يبدأ عندما
يتفق طرفا النـزاع على المشاركة في إجراء من هذا القبيل. ومفعول هذا الحكم هو أنه حتى
في حال وجود حكم في عقد يشترط على الطرفين اللجوء إلى التوفيق، أو حتى إذا أوعزت
محكمة أو هيئة تحكيم للطرفين بالمشاركة في إجراءات توفيق، فإن هذه الإجراءات لن تبدأ
إلا عندما يتفق الطرفان على المشاركة في إجراء من هذا القبيل. ولا يتناول القانون
النموذجي أيا من الالتزامات أو التبعات على الطرفين ولا عدم تصرف أي من الطرفين وفقا
لما هو مطلوب.
الطرائق التي يمكن ا للطرفين الاتفاق على المشاركة في إجراءات توفيق
-٤٤الاشارة العامة إلى "اليوم الذي يتفق فيه طرفا النـزاع على المشاركة في إجراءات
توفيق" يقصد منها أن تشمل مختلف الطرائق التي يمكن بها للطرفين أن يتفقا على الشروع في
إجراءات التوفيق. ويمكن أن تشمل تلك الطرائق، مثلا، قبول أحد الطرفين دعوة إلى التوفيق
موجهة من الطرف الآخر، أو قبول كلا الطرفين ايعازا أو اقتراحا بالتوفيق صادرا عن محكمة
أو هيئة تحكيم أو هيئة حكومية مختصة.
-٤٥وبالإشارة في الفقرة ١من المادة ٤إلى الاتفاق "على المشاركة في إجراءات توفيق"،
يترك القانون النموذجي أمر تقرير الوقت الدقيق الذي يبرم فيه هذا الاتفاق لقوانين أخرى
غير القانون النموذجي. وفي اية المطاف، تعتبر مسألة معرفة متى يتم توصل الطرفين إلى
اتفاق مسألة دليل اثبات )الفقرة ٩٧من الوثيقة .(A/CN.9/506
الفترة الزمنية اللازمة لقبول دعوة إلى إجراءات التوفيق
-٤٦تنص الفقرة ٢على أن الطرف الذي دعا طرفا آخر إلى المشاركة في التوفيق يجوز له
أن يعتبر هذه الدعوة مرفوضة إذا ما تخلف الطرف الآخر عن قبول تلك الدعوة في غضون
ثلاثين يوما من يوم إرسال الدعوة أو بعد انقضاء أي مهلة زمنية أخرى محددة في الدعوة.
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 31
وقد حُددت الفترة الزمنية للرد على دعوة إلى التوفيق بثلاثين يوما حسبما هو منصوص عليه
في قواعد الأونسيترال للتوفيق. غير أن الفترة الزمنية يمكن أن يُتَّفق على خلافها من أجل
اتاحة أقصى قدر من المرونة واحترام مبدأ استقلال الطرفين أكثر من التقيد بالإجراء المراد
اتباعه في بدء إجراءات توفيق. ويمكن أن تثير الفقرة ٢سؤالا يتعلق بأثرها في الحالة التي
يكون فيها الطرفان قد اتفقا على اللجوء إلى التوفيق في النـزاعات التي تنشأ في المستقبل،
ولكن لم يعد أحد الطرفين راغبا في التوفيق بعد نشوء النـزاع. والسؤال هو ما إذا كانت
الفقرة ٢تتيح للطرف فرصة تجاهل التزامه التعاقدي بمجرد عدم الرد على دعوة إلى التوفيق
في غضون ٣٠يوما. وقد اتُفق، عند إعداد القانون النموذجي، على أن النص لا ينبغي أن
يتناول تبعات عدم امتثال أحد الطرفين لاتفاق على التوفيق، حيث إن تلك المسألة تُركت
لقانون الالتزامات العام الذي هو ليس مشمولا بالقانون النموذجي. ومن ثم، ليس الغرض
من الفقرة ٢السماح بتجاهل التزام تعاقدي بالتوفيق وانما الغرض منها هو توفير اليقين في
الحالة التي لا يكون من الواضح فيها ما إذا كان أحد الطرفين راغبا في التوفيق )بتحديد
الوقت الذي تُعتبر فيه محاولة التوفيق قد فشلت(، بصرف النظر عما إذا كان ذلك الفشل أم
لم يكن انتهاكا لاتفاق على التوفيق بموجب قانون الالتزامات العام.)(١٨
سحب دعوة إلى التوفيق
-٤٧لا تتناول المادة ٤الحالة التي يجري فيها سحب الدعوة إلى التوفيق بعد توجيهها. ومع
أنه قدم مقترح، أثناء إعداد القانون النموذجي، بإدراج حكم ينص تحديدا على أن الطرف
الذي يبادر إلى مباشرة التوفيق يكون حرا في سحب الدعوة إلى التوفيق إلى حين يتم قبول
تلك الدعوة، فقد تقرر أن ذلك الحكم سيكون حشوا لا لزوم له بالنظر إلى الإمكانية المتاحة
لكلا الطرفين لإاء إجراءات التوفيق في أي وقت بمقتضى الفقرة الفرعية )د( من المادة .١١
كما إن إدراج حكم بخصوص سحب دعوة إلى التوفيق يمكن أن يتداخل بلا داع مع قانون
تشكيل العقود بإقحام قواعد جديدة بشأن الشروط التي يجوز بموجبها سحـب عـرض إلـى
التوفيـق أو سحـب قبـول بــه )الملاحظة ١٧في الوثيقة .(A/CN.9/WG.II/WP.115
حكم ممكن بشأن تعليق سريان فترة التقادم
-٤٨تتضمن حاشية عنوان المادة ) ٤أي الحاشية (٣نصا بشأن الخيار المتاح للدول التي
تشترعه في استخدامه إذا شاءت. وقد دارت، عند إعداد القانون النموذجي، مناقشة حول
__________
) (18الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة السابعة والخمسون، الملحق رقم ،(A/57/17) ١٧
الفقرة .٣٦
32قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
مسألة معرفة ما إذا كان من المرغوب فيه إدراج قاعدة موحدة في القانون النموذجي تنص
على أن استهلال إجراءات التوفيق من شأنه أن يعطّل سريان فترات التقادم ومرور الوقت
بخصوص المطالبات المشمولة بالتوفيق. واعتُرض بشدة على استبقاء هذه المادة في النص
الرئيسي، وذلك أساسا بناء على أن مسألة فترة التقادم تثير مسائل تقنية معقدة، وأنه
سيكون من الصعب دمجها في صلب النظم الإجرائية الوطنية التي تتبع وجا مختلفة في تناول
هذه المسألة. علاوة على ذلك، أُشير إلى أن هذا الحكم غير ضروري لأن هناك سبلا أخرى
متاحة للطرفين لأجل حماية حقوقهما )على سبيل المثال، بالاتفاق على تمديد فترة التقادم أو
من خلال بدء إجراءات تحكيمية أو قضائية لغرض تعطيل سريان فترة التقادم( )الفقرة ٤٤
من الوثيقة .(A/CN.9/514وارتئي أنه ينبغي، قبل اعتماد حكم على غرار مشروع المادة سين
)الوارد في حاشية عنوان المادة ،(٤تنبيه الدول إلى المخاطر الكامنة في حكم من هذا القبيل.
وأفيد بأن ارساء قاعدة مفادها أن بدء إجراءات التوفيق ينبغي أن يفضي إلى تعليق فترة
التقادم سيتطلب قدرا كبيرا من الدقة بشأن ما يشكل ذلك البدء. ولوحظ أن اقتضاء تلك
الدرجة من الدقة قد يغفل طبيعة التوفيق التي هي أساسا مرنة وغير رسمية. وأشير إلى أن
امكانية قبول القانون النموذجي قد تتضرر إذا ما هو تداخل مع القواعد الاجرائية الموجودة
بشأن تعليق فترات التقادم أو تعطيلها. وعلاوة على ذلك، فإن السمعة الجيدة التي يتمتع بها
التوفيق بصفته أسلوبا لتسوية النـزاعات يمكن أن تتضرر إذا ما نشأت توقعات بشأن ما قد
ينطوي عليه من آثار اجرائية ولم يتسن تحقيق تلك التوقعات بسهولة، نظرا للظروف التي
حصل فيها التوفيق عموما. وأفيد أيضا بأنه ينبغي ابلاغ الدول التي تنظر في اعتماد مشروع
المادة سين بالامكانيات المتاحة للطرفين للحفاظ على حقوقهما عندما لا يُعتمد مشروع
المادة سين، وهي أن بإمكان الطرف أن يبدأ إجراء قضائيا أو تحكيميا وطنيا لحماية مصالحه.
واقترح عدم ادراج مشروع المادة سين كحاشية للمادة ٤بل تناولـه حصرا في الدليل، مع
إيراد توضيحات مناسبة بشأن مختلف الحجج التي جرى تبادلها فيما يتعلق بذلك الحكم أثناء
إعداد القانون النموذجي.) (١٩وقُدم رأي شديد كذلك لصالح إدراج النص على أساس أن
الحفاظ على حقوق الطرفين أثناء التوفيق من شأنه أن يزيد من جاذبية التوفيق. وقيل إن أي
تمديد لفترة التقادم متفق عليه ليس ممكنا في بعض النظم القانونية وإن توفير وسيلة مباشرة
وفعالة لحماية حقوق الطرفين مفضَّل على ترك الخيار للطرفين لبدء إجراءات تحكيمية أو
قضائية )الفقرة ٤٤من الوثيقة .(A/CN.9/514وتأييدا للحفاظ على حكم على غرار مشروع
المادة سين في نص القانون النموذجي، قيل إنه في حال عدم وجود حكم من ذلك القبيل،
ستلجأ بعض النظم القانونية إلى معاملة بدء إجراءات التوفيق على أنه يؤدي إلى تعطيل فترة
التقادم، وسيتعين أن تباشر تلك الفترة سرياا مجددا، في اية مسعى غير ناجح إلى التوفيق،
__________
) (19المرجع نفسه، الفقرة .٣٣
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 33
منذ اليوم الأول. وارتئي أن من الضروري، اجتنابا لحدوث نتيجة من ذلك القبيل، ادراج
حكم محدد يقضي بأن بدء إجراءات التوفيق لن يفضي إلا إلى تعليق لفترة التقادم.) (٢٠وفي
اية المطاف، اتفق على ادراج الحكم على شكل حاشية للمادة ٤لكي تلجأ الدول اختياريا
إلى استعماله إذا ما رغبت في اشتراعه )الفقرتان ٩٣و ٩٤من الوثيقة (٢١).(A/CN.9/506
وإذا ما اعتمدت دولة مشترعة مشروع المادة سين، فلعل تلك الدولة تود أن تشترط أن
يكون الااء كتابيا، وفي تلك الحالة لعلها تود أن تشترط أيضا أن يكون الاعلان عن بدء
التوفيق كتابيا أيضا )انظر الفقرة ٧٧أدناه.() (٢٢وعلاوة على ذلك، لعل الدول التي تعتمد
حكما بشأن تعليق فترة التقادم على شكل مشروع المادة سين تود أن تنظر في ادراج أحكام
يُحدد فيها بمزيد من الدقة ما يشكل "التوفيق." وقد تكون هناك حاجة إلى ذلك لأنه اتفق
في القانون النموذجي على تعريف المصطلح "التوفيق" تعريفا واسعا لتجسيد المفهوم الذي
مفاده أن التوفيق عملية مرنة وأنه يتخذ في الممارسة أشكالا عديدة بعضها يمكن أن يكون
غير رسمي إلى حد ما وأنه يمكن إجراؤه دون اتفاق كتابي. وقيل إن أحكاما من ذلك القبيل
يمكن أن تكون مفيدة في سياق تطبيق أحكام بشأن تعليق فترات التقادم، وهي فترات يجب
أن تكون، بحكم طبيعتها ذاتها، محددة جدا نظرا للعواقب القانونية الجسيمة التي يمكن أن
تترتب على تحديد ما إذا كان التوفيق قد حصل، وفي تلك الحالة تحديد الوقت الذي بدأ فيه.
وعند اتخاذ قرار بشأن اشتراع أو عدم اشتراع حكم على شكل مشروع المادة سين، ينبغي
أن يحاط علما بالمادة ١٣من القانون النموذجي التي تنص على أن أي طرف هو حر في
اتخاذ إجراء من جانبه فقط لبدء إجراءات تحكيمية أو قضائية بالقدر الذي يكون ضروريا
للحفاظ على حقه. ونظرا لأن ذلك الاجراء لا ينبغي أن يُعتبر في حد ذاته تخليا عن الاتفاق
على التوفيق، فإنه يمكن بالتالي للطرف أن يتخذ إجراء من جانبه فقط لتمديد فترة التقادم.
الإحالات إلى وثائق الأونسيترال فيما يتعلق بالمادة ٤
الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة السابعة والخمسون، الملحق رقم ١٧
؛١٥٦ و٩٦ و٣٧-٣٢ (، الفقراتA/57/17)
؛٤٤-٣٩ ، الفقراتA/CN.9/514
؛١١٠-٩٣ و٥٦-٥٣ ، الفقراتA/CN.9/506
؛٢٨ و١٧-١٥ ، الملاحظاتA/CN.9/WG.II/WP.115
__________
) (20المرجع نفسه.
) (21المرجع نفسه.
) (22المرجع نفسه، الفقرة .٩٦
34قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
؛١١٥-١١٠ ، الفقراتA/CN.9/487
؛٢٤ و١٢ و١١ ، الحواشيA/CN.9/WG.II/WP.113/Add.1
؛١٣٢-١٢٧ ، الفقراتA/CN.9/485
؛٩٦ و٩٥ ، الفقرتانA/CN.9/WG.II/WP.110
قواعد الأونسيترال للتوفيق )منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع ،(A.81.V.6المادة .٢
المادة ‐٥عدد الموفِّقين وتعيينهم
نص المادة ٥
-١يكون هناك موفِّق واحد، ما لم يتفق الطرفان على أن يكون هناك موفِّقان
أو أكثر.
-٢على الطرفين أن يسعيا للتوصل إلى اتفاق على موفِّق أو أكثر، ما لم يكن
قد اتفق على إجراء مختلف لتعيينهم.
-٣يجوز للطرفين أن يلتمسا المساعدة من مؤسسة أو من شخص فيما يتعلق
بتعيين الموفِّقين. وعلى وجه الخصوص:
)أ( يجوز لأي طرف أن يطلب من تلك المؤسسة أو ذلك الشخص تزكية
أشخاص ملائمين للعمل كموفِّقين؛ أو
)ب( يجوز للطرفين أن يتفقا على أن تقوم تلك المؤسسة أو ذلك الشخص بتعيين
موفِّق واحد أو أكثر مباشرة.
-٤عند تزكية أفراد أو تعيينهم للعمل كموفِّقين، يتعين على المؤسسة أو
الشخص مراعاة الاعتبارات التي يُرجح أن تكفل تعيين موفِّق مستقل ومحايد، وعند
الاقتضاء مراعاة استصواب تعيين موفِّق تختلف جنسيته عن جنسيتي الطرفين.
-٥عند مفاتحة شخص بشأن احتمال تعيينه موفِّقا، عليه أن يكشف عن أي
ظروف يُحتمل أن تثير شكوكا لها ما يسوغها بشأن حياده أو استقلاليته. وعلى الموفِّق،
منذ تعيينه وطوال إجراءات التوفيق، أن يكشف للطرفين، دون إبطاء، عن أي ظروف من
هذا القبيل، ما لم يكن قد سبق له أن أبلغهما بذلك.
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 35
تعليقات على المادة ٥
قاعدة القصور
-٤٩خلافا لما هو متبع في التحكيم التجاري الدولي، حيث يكون عدد المحكّمين في معظم
الأحيان ثلاثة بحسب قاعدة القصور )انظر المادة ١٠من قانون الأونسيترال النموذجي
للتحكيم التجاري الدولي والمادة ٥من قواعد الأونسيترال للتحكيم(، يتبين من الممارسة
المتبعة في التوفيق أن الطرفين يرغبان عادة في أن يتولى معالجة النـزاع موفِّق واحد. ولذلك،
فان قاعدة القصور الواردة في المادة ٥تتعلق بوجود موفِّق واحد )الفقرة ٤٥من الوثيقة
.(A/CN.9/514
اتفاق الطرفين على اختيار موفِّق
-٥٠القصد من المادة ٥هو تشجيع الطرفين على الاتفاق على اختيار موفِّق. أما المزية في
مبادرة الطرفين أولا إلى السعي للاتفاق معا على موفِّق، فتتمثل في أن اتباع هذا النهج يحترم
الطابع التوافقي في إجراءات التوفيق، ويتيح للطرفين أيضا قدرا أكبر من التحكم في الأمور،
ومن ثم يعزز الثقة في عملية التوفيق. ومع أنه قُدم أثناء إعداد القانون النموذجي اقتراح بأن
يتفق الطرفان، في حال وجود أكثر من موفِّق واحد، على تعيين كل موفِّق اجتنابا للظن
بالانحياز، فقد ذهب الرأي السائد إلى أن الحل الذي يتيح لكل طرف أن يعين موفِّقا هو
النهج الأفضل عمليا. فهو يتيح التعجيل ببدء عملية التوفيق ويمكن أن يساعد على التوصل
إلى تسوية، لأن الموفِّقين المعيَّنين من الطرفين معا، وان عملا على نحو مستقل ومحايد، يكونان
أقدر على توضيح مواقف الطرفين، وبالتالي تعزيز احتمال التوصل إلى تسوية. أما في حال
تعيين ثلاثة موفِّقين أو أكثر فإن الموفِّق الآخر غير الموفِّقيَن المعيَّنين من الطرفين معا ينبغي، من
حيث المبدأ، أن يُعين باتفاق الطرفين. فهــذا مــن شأنــه أن يعــزز الثقــة فــي عمليــة التوفيــق
)الفقرة ٤٦من الوثيقة .(A/CN.9/514كما تنطبق أحكام المادة ٥فيما يتعلق بالتوفيق بين
طرفين على التوفيق بين أطراف عديدة أيضا، بعد إجراء ما يقتضيه الحال من تغييرات.
عدم التوصل إلى اتفاق بين الطرفين على اختيار موفِّق
-٥١عندما يتعذر التوصل إلى اتفاق على موفِّق، يمكن الرجوع إلى مؤسسة أو شخص
ثالث. والفقرتان الفرعيتان )أ( و )ب( من الفقرة ٣تنصان على أنه يجوز لتلك المؤسسة أو
ذلك الشخص الاقتصار على تقديم أسماء موفِّقين يحظون بالتزكية، أو القيام، بموافقة الطرفين،
بتعيين الموفِّقين مباشرة. وتقدم الفقرة ٤بضعة مبادئ توجيهية يتبعها ذلك الشخص أو تلك
36قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
المؤسسة في تقديم تزكياتهما أو إجراء تعييناتهما. وتستهدف هذه المبادئ التوجيهية تعزيز
استقلالية الموفِّق وحياده )الفقرة ٤٧من الوثيقة .(A/CN.9/514
الكشف عن الظروف التي يمكن أن تثير شكوكا في حياد الموفِّق
-٥٢تلزم الفقرة ٥الشخص الذي جرت مفاتحته ليقوم بدور موفِّق بكشف أي ظروف
يُحتمل أن تثير شكوكا لها ما يسوغها في حياده أو استقلاله. ويبين النص أن هذا الالتزام لا
يُطبق اعتبارا من وقت مفاتحة ذلك الشخص فحسب، بل يطبق أيضا طوال عملية التوفيق.
وقد قُدم اقتراح، أثناء إعداد القانون النموذجي، بأن يتناول الحكم العواقب التي قد تنشأ من
التخلف عن القيام بكشف تلك المعلومات، وذلك على سبيل المثال بأن يبين صراحة أن
التخلف عن كشف تلك المعلومات لا يؤدي إلى إبطال عملية التوفيق. بيد أن الرأي السائد
ذهب إلى أن عواقب التخلف عن التصريح بتلك المعلومات ينبغي أن يُترك البت فيها
لأحكام القانون في الدولة المشترعة لا لاشتراع القانون النموذجي )الفقرة ٦٥من الوثيقة
.(A/CN.9/506ويذكر بوجه خاص أن عدم إفشاء وقائع يمكن أن تثير شكوكا لها ما
يسوغها بالمعنى المقصود في الفقرة ٥لا يشكل في حد ذاته سببا للتخلي عن اتفاق تسوية
يضاف إلى الأسباب المتاحة من قبل بموجب قانون العقود الواجب التطبيق.)(٢٣
الإحالات إلى وثائق الأونسيترال فيما يتعلق بالمادة ٥
الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة السابعة والخمسون، الملحق رقم ١٧
؛١٥٧ و٥٣-٣٨ (، الفقراتA/57/17)
؛٤٨-٤٥ ، الفقراتA/CN.9/514
؛٦٦-٥٧ ، الفقراتA/CN.9/506
؛٤٣-٤١ ، الفقراتA/CN.9/WG.II/WP.116
؛١٩ و١٨ ، الملاحظتانA/CN.9/WG.II/WP.115
؛١١٩-١١٦ ، الفقراتA/CN.9/487
؛١٤ و١٣ ، الحاشيتانA/CN.9/WG.II/WP.113/Add.1
قواعد الأونسيترال للتوفيق )منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع ،(A.81.V.6المادتان
.٤ و٣
__________
) (23المرجع نفسه، الفقرتان ٥٠و.١٥٧
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 37
المادة ‐٦تسيير إجراءات التوفيق
نص المادة ٦
-١للطرفين الحرية في أن يتفقا، بالرجوع إلى مجموعة قواعد أو بطريقة أخرى،
على الطريقة التي يُجرى بها التوفيق.
-٢في حال عدم الاتفاق على الطريقة التي يُجرى بها التوفيق، يجوز للموفِّق
تسيير إجراءات التوفيق بالطريقة التي يراها الموفِّق مناسبة، مع مراعاة ظروف القضية وأي
رغبات قد يبديها الطرفان والحاجة إلى تسوية سريعة للنـزاع.
-٣على أية حال، يسعى الموفِّق، في تسيير الإجراءات، إلى معاملة الطرفين
بإنصاف، وعليه لدى القيام بذلك أن يراعي الظروف المحيطة بالقضية.
-٤يجوز للموفِّق أن يقدم، في أي مرحلة من مراحل إجراءات التوفيق،
اقتراحات لتسوية النـزاع.
تعليقات على المادة ٦
اتفاق الطرفين
-٥٣تشدد الفقرة ،١التي هي مستمدة من المادة ١٩من قانون الأونسيترال النموذجي
للتحكيم التجاري الدولي، على أن للطرفين الحرية في الاتفاق على الطريقة التي يُجرى بها
التوفيق. ومن أمثلة "مجموعة القواعد" التي يمكن للطرفين الاتفاق عليها لتنظيم تسيير التوفيق
قواعد الأونسيترال للتوفيق ) (١٩٨٠أو قواعد أحد مراكز التوفيق أو الوساطة التي تعرض
ادارة هذه الأنواع من عمليات تسوية النـزاعات.
دور الموفِّق
-٥٤تقر الفقرة ،٢التي هي مستمدة من الفقرة ٣من المادة ٧من قواعد الأونسيترال
للتوفيق، بدور الموفِّق، الذي يجوز له أن يسير العملية حسبما يراه مناسبا، مع مراعاة مشيئة
الطرفين.
38قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
معاملة الطرفين معاملة منصفة ومتساوية
-٥٥على سبيل الإرشاد فيما يتعلق بمعيار السلوك الذي يُراد أن يطبقه الموفِّق) (٢٤تنص
الفقرة ٣على أن على الموفِّق أو هيئة الموفِّقين الحرص على معاملة الطرفين معاملة منصفة
بالرجوع إلى الظروف المحيطة بالقضية. وينبغي اعتبار الفقرة ٣التزاما أساسيا ومعيارا أدنى
يجب على الموفِّق التقيد بهما.) (٢٥والمقصود بالاشارة في الفقرة ٣إلى الحفاظ على معاملة
الطرفين بإنصاف هو التحكم في تسيير عملية التوفيق وليس في محتويات اتفاق التسوية.)(٢٦
أما الاشارة إلى "المعاملة المنصفة" فيجب أن تُفهم على أا تمثل أيضا المفهوم الذي مفاده أنه
ينبغي للموفِّقين أن يسعوا إلى الحفاظ على المساواة في المعاملة عند التعامل مع أطراف مختلفة.
غير أن هذه المساواة في المعاملة لا تعني أنه ينبغي بالضرورة تكريس وقت متساو
للاجتماعات بكل من الطرفين على حدة. ويجوز للموفِّق أن يوضح للطرفين مسبقا أنه قد
تكون هناك تباينات في الزمن الحقيقي أو المتخيل وأن تلك التباينات لا ينبغي تأويلها سوى
بأن الموفِّق يستهلك ما يحتاج اليه من وقت لاستكشاف كل المسائل والمصالح وإمكانيات
التسوية )الفقرة ٥٥من الوثيقة (٢٧).(A/CN.9/514
مقترح بشأن التسوية
-٥٦توضح الفقرة ٤أنه يجوز للموفِّق، في أي مرحلة من الإجراءات، أن يقدم مقترحا
بشأن التسوية. وأما فيما يتعلق بما إذا كان يجوز للموفِّق أن يقدم مقترحا من هذا القبيل وإلى
أي مدى ومتى يجوز له ذلك، فهي مسائل تتوقف على عوامل كثيرة، منها رغبات الطرفين
والأساليب التي يرى الموفِّق أا الأنسب للتوصل إلى تسوية.
الإحالات إلى وثائق الأونسيترال فيما يتعلق بالمادة ٦
الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة السابعة والخمسون، الملحق رقم ١٧
؛١٦٠-١٥٨ و٦٠-٥٤ (، الفقراتA/57/17)
؛٥٥ و٥٣-٤٩ ، الفقراتA/CN.9/514
؛٧٤-٦٧ ، الفقراتA/CN.9/506
__________
) (24المرجع نفسه، الفقرة .١٥٨
) (25المرجع نفسه، الفقرة .٥٧
) (26المرجع نفسه، الفقرة .٥٨
) (27المرجع نفسه، الفقرة .١٦٠
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 39
؛٢٣-٢٠ ، الملاحظاتA/CN.9/WG.II/WP.115
؛١٢٧-١٢٠ ، الفقراتA/CN.9/487
؛١٨-١٥ ، الحواشيA/CN.9/WG.II/WP.113/Add.1
؛١٢٥ ، الفقرةA/CN.9/485
؛٩٢ و٩١ ، الفقرتانA/CN.9/WG.II/WP.110
؛٥٩-٥٦ ، الفقراتA/CN.9/468
؛٦٢ و٦١ ، الفقرتانA/CN.9/WG.II/WP.108
قواعد الأونسيترال للتوفيق )منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع ،(A.81.V.6المادة .٧
المادة ‐٧الاتصالات بين الموفِّق والطرفين
نص المادة ٧
يجوز للموفِّق الاجتماع أو الاتصال بالطرفين معا، أو بكل منهما على حدة.
تعليق على المادة ٧
حرية الاتصال
-٥٧إن قيام الموفِّق بعقد اجتماعات مع كل من الطرفين على حدة هو أمر معتاد في
الممارسة العملية إلى درجة يفترض معها أن الموفِّق حر في اتباع هذا الأسلوب، لكن مع
مراعاة أي تقييد صريح يتفق عليه الطرفان بهذا الشأن. وقد أدرجت بعض الدول هذا المبدأ
في قوانينها الوطنية بشأن التوفيق وذلك بالنص على أن الموفِّق مسموح له الاتصال بالطرفين
معا أو بكل منهما على حدة. والغرض من هذا الحكم هو وضع هذه المسألة فوق أي شك
)الفقرة ٥٤من الوثيقة .(A/CN.9/514
الإحالات إلى وثائق الأونسيترال فيما يتعلق بالمادة ٧
الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة السابعة والخمسون، الملحق رقم ١٧
؛١٦٠ و٦٣-٦١ (، الفقراتA/57/17)
؛٥٥ و٥٤ ، الفقرتانA/CN.9/514
؛٧٦ و٧٥ ، الفقرتانA/CN.9/506
؛٢٤ ، الملاحظةA/CN.9/WG.II/WP.115
40قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
؛١٢٩ و١٢٨ ، الفقرتانA/CN.9/487
؛٩٣ ، الفقرةA/CN.9/WG.II/WP.110
؛١٩ ، الحاشيةA/CN.9/WG.II/WP.113/Add.1
؛٥٥ و٥٤ ، الفقرتانA/CN.9/468
؛٥٧ و٥٦ ، الفقرتانA/CN.9/WG.II/WP.108
قواعد الأونسيترال للتوفيق )منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع ،(A.81.V.6المادة .٩
المادة ‐٨إفشاء المعلومات
نص المادة ٨
عندما يتلقى الموفِّق من أحد الطرفين معلومات متعلقة بالنـزاع، يجوز للموفِّق إفشاء
مضمون تلك المعلومات لأي طرف آخر في إجراءات التوفيق. غير أنه عندما يعطي أحد
الطرفين الموفِّق أي معلومات يُشترط بالتحديد إبقاؤها سرية، لا يجوز إفشاء تلك المعلومات
لأي طرف آخر في إجراءات التوفيق.
تعليقات على المادة ٨
ضرورة إجراء اتصالات علنية بين الطرفين والموفِّق
-٥٨لكي ينجح التوفيق، يجب على الطرفين والموفِّق أن يكونوا قادرين على أن
يستكشفوا ويفهموا قدر الامكان المسائل المثارة بين الطرفين والخلفية والظروف التي ترتبت
عليها تلك المسائل )بما في ذلك الأسباب التي حالت دون توصل الطرفين إلى اتفاق(،
والامكانيات المتاحة للطرفين للتغلب على المسائل الراهنة وتسوية النـزاع. وفي سياق التوفيق،
يمكن بالتالي أن يشمل نطاق المناقشة مسائل تتجاوز تلك التي كانت موضع خلاف عند بدء
التوفيق ويمكن أن يشمل على سبيل المثال إمكانيات إعادة هيكلة العلاقة بين الطرفين في
المستقبل أو تقديم اقتراحات بشأن تنازلات من الجانبين. ولكي يُكتب النجاح لتلك
المناقشات، ينبغي للطرفين أن يكونا مستعدين للغوص في مسائل لا ينظر فيها عادة في سياق
الاجراءات التحكيمية أو القضائية، بما في ذلك المسائل التي يعتبرها الطرفان حساسة أو
سرية. وإذا كان هنالك احتمال أن يُفشى بعض تلك المعلومات إلى شخص ثالث أو يُجهَر
بها علناً، أو أن يستعمل أحد الطرفين، في حال فشل التوفيق، ما أفشي من معلومات أو
صدر من تصريحات من الطرف الآخر كدليل في الاجراءات التحكيمية أو القضائية، أصبح
الطرفان نافرين أثناء التوفيق وتضاءلت احتمالات توصلهما إلى تسوية. لذلك، فإن من الهام
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 41
جدا أن يضع النظام القانوني الذي يسري على إجراءات التوفيق ضمانات توفر القدر المنشود
من الحماية القانونية من إفشاء بعض الحقائق والمعلومات غير المرغوب فيه. وهذه الضمانات
هي محور نظام التوفيق كما إا تمثل سببا هاما بوجه خاص يبرر الحاجة إلى تشريع بشأن
التوفيق.
إفشاء المعلومات
-٥٩تبين المادة ٨المبدأ القائل بأنه أيا كانت المعلومات التي يقدمها أي طرف إلى الموفِّق،
فمن الجائز إفشاء تلك المعلومات إلى الطرف الآخر، ما لم يطلب الطرف الذي يدلي
بالمعلومات تحديدا خلافا لذلك. وتتيح المادة ٨اتباع ج يتسق والممارسة المستقرة في كثير
من البلدان حسبما يتبدى في المادة ١٠من قواعد الأونسيترال للتوفيق. والقصد من ذلك هو
الحرص على اتباع أسلوب منفتح وصريح في الاتصال وتبادل المعلومات بين كل واحد من
الطرفين والموفِّق، والحرص في الوقت نفسه على حقوق الطرفين في الحفاظ على السرية.
علما بأن دور الموفِّق هو العناية بتوخي الصدق في تبادل المعلومات بخصوص النـزاع. فهذا
الإفشاء يعزز ثقة الطرفين في عملية التوفيق. غير أن مبدأ الإفشاء ليس مطلقا، حيث إن
للموفِّق الحرية في إفشاء تلك المعلومات للطرف الآخر، لكن ذلك لا يعتبر واجبا عليه. ولا
شك في أن من واجب الموفِّق ألاّ يفشي معلومة معينة إذا كان الطرف الذي قدم تلك
المعلومة إلى الموفِّق اشترط تحديدا ابقاءها طي الكتمان. ولهذا النهج ما يسوغه، إذ إن الموفِّق
لا يفرض على الطرفين قرارا ملزما. وكان قد أُبدي اقتراح، عند إعداد القانون النموذجي،
مفاده أن الطرف الذي يقدم المعلومات إلى الموفِّق عليه أن يبدي موافقته على ذلك قبل أن
يتسنى إجراء أي اتصال لتقديم تلك المعلومات إلى الطرف الآخر. غير أن ذلك الاقتراح لم
يعتمد في اية المطاف، بالرغم من الاعتراف بأن تلك هي ممارسة شائعة أثمرت نتائج طيبة
في عدد من البلدان وأا متأصلة في قواعد الوساطة في بعض البلدان. ولكن، حرصا على أن
يؤخذ في الحسبان ما يمكن اعتباره توقعا طبيعيا ومشروعا من الطرفين بأن تعامل المعلومات
المقدمة إلى الموفِّقين على أا معلومات سرية، فمن الموصى به أن يبلّغ الموفِّقون الطرفين بأن
المعلومات التي تقدم إلى الموفِّق قد تُفشى ما لم يتلقى الموفِّق تعليمات خلافا لذلك.)(٢٨
مفهوم "المعلومات"
-٦٠يفضل في سياق القاعدة القانونية التي ترسيها المادة ٨استخدام مفهوم عريض
لمصطلح "المعلومات." ويقصد به أن يشمل جميع ما يرسله الطرف إلى الموفِّق من معلومات
__________
) (28المرجع نفسه، الفقرة .١٦١
42قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
ذات صلة. ومفهوم "المعلومات" المستخدم في هذه المادة ينبغي أن يفهم على أنه لا يشمل
الاتصالات التي تجري أثناء التوفيق فحسب، بل كذلك الاتصالات التي جرت قبل البدء
الفعلي لعملية التوفيق. وعبارة "مضمون تلك المعلومات" المستعملة في المادة ٨هي على غرار
العبارة الواردة في المادة ١٠من قواعد الأونسيترال للتوفيق. وهذه العبارة مفضلة على العبارة
"تلك المعلومات" لأا تجسد الحقيقة التي مفادها أن الموفِّقين لا يبلّغون دائما مضمون أي
معلومات يتلقوا من الطرفين حرفيا.)(٢٩
الإحالات إلى وثائق الأونسيترال فيما يتعلق بالمادة ٨
الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة السابعة والخمسون، الملحق رقم ١٧
؛١٦٣-١٦١ و٧٣-٦٤ (، الفقراتA/57/17)
؛٦٠-٥٨ ، الفقراتA/CN.9/514
؛٨٢-٧٧ ، الفقراتA/CN.9/506
؛٢٥ ، الملاحظةA/CN.9/WG.II/WP.115
؛١٣٤-١٣٠ ، الفقراتA/CN.9/487
؛٩٤ ، الفقرةA/CN.9/WG.II/WP.110
؛٥٥ و٥٤ ، الفقرتانA/CN.9/468
؛٦٠-٥٨ ، الفقراتA/CN.9/WG.II/WP.108
؛٢١ و٢٠ ، الحاشيتانA/CN.9/WG.II/WP.113/Add.1
قواعد الأونسيترال للتوفيق )منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع ،(A.81.V.6المادة .١٠
المادة ‐٩السرّية
نص المادة ٩
يُحرص على الحفاظ على سرية جميع المعلومات المتعلقة بإجراءات التوفيق،
ما لم يتفق الطرفان على خلاف ذلك، وما لم يكن إفشاؤها لازما بمقتضى القانون أو
لأغراض تنفيذ اتفاق تسوية أو إنفاذه.
__________
) (29المرجع نفسه، الفقرة .١٦٢
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 43
تعليقات على المادة ٩
قاعدة عامة بشأن السرّية
-٦١تماشيا مع المادة ١٤من قواعد الأونسيترال للتوفيق، أُعرب عن تأييد، عند إعداد
القانون النموذجي، لمقترح يدعو إلى إدراج قاعدة عامة بشأن السرية تُطبق على كل
المشاركين في إجراءات التوفيق )الفقرة ٨٦من الوثيقة (٣٠).(A/CN.9/506ذلك أن وجود
حكم بشأن السرية عنصر هام لأن التوفيق يكون أكثر جاذبية إذا كان بمستطاع الطرفين أن
يشعرا بالثقة في الحفاظ على المعلومات ذات الصلة طي الكتمان، بسبب وجود نص قانوني
يؤكد ذلك الواجب. وقد وضع هذا الحكم في صيغة عريضة بالإشارة إلى "جميع المعلومات
المتعلقة بإجراءات التوفيق" بحيث لا يشمل ذلك المعلومات التي تُفشى أثناء إجراءات التوفيق
فحسب، بل يشمل أيضا مضمون تلك الإجراءات ونتيجتها وكذلك الشؤون ذات الصلة
بعملية توفيق تحدث قبل التوصل إلى الاتفاق على التوفيق، بما في ذلك، على سبيل المثال،
المناقشات بشأن مدى الرغبة في اللجوء إلى التوفيق وشروط الاتفاق على التوفيق واختيار
الموفِّقين والدعوة إلى التوفيق وقبول تلك الدعوة أو رفضها. وقد حظيت بالتأييد العبارة
"جميع المعلومات المتعلقة بإجراءات التوفيق" لأا تجسد صيغة مجربة ومثبتة وردت في المادة
١٤من قواعد الأونسيترال للتوفيق )الفقرة ٥٨من الوثيقة .(A/CN.9/514
استقلال الطرفين
-٦٢تخضع المادة ٩صراحة لمبدأ استقلال الطرفين بغية الاستجابة لدواعي القلق المعرب
عنها والتي مثارها أنه قد لا يكون من المناسب أن تُفرض على الطرفين قاعدة لا تكون
خاضعة لاستقلال الطرفين، ويمكن أن يكون من الصعب جدا إنفاذها. وهذا يعزز الهدف
الرئيسي للقانون النموذجي وهو احترام استقلال الطرفين وكذلك تقديم قاعدة واضحة
يسترشد بها الطرفان في حال عدم وجود اتفاق مخالف )الفقرة ٥٩من الوثيقة .(A/CN.9/514
الاستثناءات من القاعدة
-٦٣إن هذه القاعدة مرهونة أيضا باستثناءات صريحة، ولا سيما حين يكون إفشاء
المعلومات لازما بموجب القانون، كالالتزام بإفشاء أدلة تثبت جرما جنائيا، أو حين يكون
الإفشاء لازما لأغراض تنفيذ أو إنفاذ اتفاق تسوية. ومع أن الفريق العامل الذي أعد القانون
__________
) (30المرجع نفسه، الفقرة .٨١
44قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
النموذجي نظر بادئ ذي بدء في إدراج قائمة بعدد من الاستثناءات المحددة، فقد أًُعرب بقوة
عن الاعتقاد بأن تعداد الاستثناءات في قائمة في نص القانون النموذجي قد يثير مسائل صعبة
في التفسير، خصوصا بشأن ما إذا كان ينبغي اعتبار القائمة حصرية أم لا. وقد اتفق الفريق
العامل على أنه سيكون من الأنسب أن تُدرج في دليل الاشتراع قائمة إرشادية وغير حصرية
بعدد من الاستثناءات الممكنة من القاعدة العامة عن السرية. وتشمل الأمثلة على القوانين من
هذا القبيل القوانين التي تقتضي من الموفِّق أو الطرفين كشف المعلومات إذا ما كان ثمة خطر
في احتمال تعرض شخص ما للوفاة أو لأذى جسدي جسيم إن لم يتم إفشاء تلك
المعلومات، أو القوانين التي تقتضي إفشاء المعلومات إذا ما كان ذلك يخدم المصلحة العامة،
وذلك، علــى سبيـل المثــال، لتنبيــه الجمهــور إلى مخاطــرة صحيــة أو بيئيــة أو تهدد السلامــة
)الفقرة ٦٠من الوثيقة .(A/CN.9/514وما يقصد إليه المحررون هو أنه في حال قيام محكمة
أو هيئة أخرى بالنظر في ادعاء بأن شخصا ما لم يمتثل لأحكام المادة ،٩ينبغي لها أن تشمل
في نظرها أي دليل بشأن مسلك الطرفين يبين ما إذا كان أم لم يكن لديهما تفهم لوجود
عملية التوفيق، وبالتالي توقع للحرص على السرية. ولعل أي دولة تشترع القانون النموذجي
ترغب في توضيح المادة ٩على نحو يجسد ذلك التفسير.)(٣١
الإحالات إلى وثائق الأونسيترال فيما يتعلق بالمادة ٩
الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة السابعة والخمسون، الملحق رقم ١٧
؛١٦٤ و٨١-٧٤ (، الفقراتA/57/17)
؛٦٠-٥٨ ، الفقراتA/CN.9/514
؛٨٦-٨٣ ، الفقراتA/CN.9/506
؛١٣٤-١٣٠ ، الفقراتA/CN.9/487
قواعــد الأونسيترال للتوفيق )منشــورات الأمم المتحـدة، رقـم المبيع ،(A.81.V.6
المــادة .١٤
__________
) (31المرجع نفسه، الفقرة .٧٦
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 45
المادة ‐١٠مقبولية الأدلة في إجراءات أخرى
نص المادة ١٠
تعليقات على المادة ١٠
حظر عام على استعمال المعلومات المتحصل عليها في التوفيق لأغراض
إجراءات أخرى
-٦٤في إجراءات التوفيق، يجوز للطرفين عادة أن يبديا اقتراحات وآراء بشأن تسوية ممكنة
للنـزاع، أو أن يقدما إقرارات، أو أن يبديا رغبتهما في التسوية. واذا لم يسفر التوفيق عن
تسوية، رغم تلك الجهود، واستهلّ أحد الطرفين إجراءات قضائية أو تحكيمية، أمكن
استخدام تلك الآراء أو الاقتراحات أو الإقرارات أو عبارات ابداء الرغبة في التسوية بما يضر
بمصالح الطرف الذي أبداها. وهذا الاحتمال المتمثل في "طفوح" المعلومات يمكن أن يثني
الطرفين عن السعي الجاد إلى بلوغ تسوية أثناء إجراءات التوفيق، مما قد يقلل من جدوى
التوفيق )الفقرة ١٨من الوثيقة .(A/CN.9/WG.II/WP.108ومن ثم، تستهدف المادة ١٠
التشجيع على إجراء مناقشات صريحة ومخلصة في عملية التوفيق بحظر استخدام المعلومات
المذكورة في الفقرة ١في أي إجراءات لاحقة )الفقرة ٦١من الوثيقة .(A/CN.9/514
وتستخدم عبارة "ولا لأي شخص آخر" لتوضيـح أن الفقــرة ١تُلزم أيضا الأشخاص
الآخرين غير الطرف المعني )مثل الشهود أو الخبراء( الذين شاركوا في إجراءات التوفيق.)(٣٢
ويُقصد بالعبارة "إجراءات مماثلة" أن تشمل لا الاجراءات الادارية فحسب بل وكذلك
إجراءات مثل "الكشف" و"الشهادات" في البلدان التي تُستعمل فيها تلك الأساليب
للحصول على الأدلة) (٣٣ولا تكون فيها تلك الأساليب مشمولة بالمفهوم "الاجراءات
القضائية."
العلاقة بالمادة ٢٠من قواعد الأونسيترال للتوفيق
-٦٥هذا الحكم ضروري خصوصا إذا لم يكن الطرفان قد اتفقا على حكم كالذي هو
وارد في المادة ٢٠من قواعد الأونسيترال للتوفيق، والذي ينص على أنه يجب على الطرفين
عدم الاعتماد على ما يلي أو استخدامه في أي إجراءات تحكيمية أو قضائية، .]...:[)(٣٤
__________
) (32المرجع نفسه، الفقرة .٨٣
) (33المرجع نفسه، الفقرة .١٦٦
) (34منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع .A.81.V.6
46قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
)أ( الآراء التي أعلن عنها الطرف الآخر أو المقترحات التي قدمها بشأن تسوية
ممكنة للنـزاع؛
)ب( إقرارات الطرف الآخر أثناء إجراءات التوفيق؛
)ج( الاقتراحات التي قدمها الموفِّق؛
)د( كون الطرف الآخر قد أبدى استعداده لقبول اقتراح للتسوية قدمه الموفِّق.
-٦٦غير أنه حتى إذا كان الطرفان قد اتفقا على قاعدة من ذلك النوع، يظل هذا الحكم
التشريعي مفيدا لأن المحكمة، في بعض النظم القانونية على الأقل، قد لا تسمح بالانفاذ التام
لمفعول الاتفاقات المتعلقة بمقبولية الأدلة في الإجراءات القضائية. )الفقرتان ٦٢و ٦٣من
الوثيقة .(A/CN.9/514
مفعول المادة ١٠
-٦٧تتوخى المادة ١٠نتيجتين فيما يتعلق بمقبولية الأدلة في إجراءات أخرى، وهما:
الالتزام الذي يقع على الطرفين بعدم الاعتماد على أنواع الأدلة المحددة في المادة ،١٠والتزام
المحاكم باعتبار تلك الأدلة غير مقبولة.) (٣٥ويستهدف القانون النموذجي منع استخدام
معلومات معينة في إجراءات قضائية أو تحكيمية لاحقة بصرف النظر عما إذا كان الطرفان
قد اتفقا على قاعدة كتلك الواردة في المادة ٢٠من قواعد الأونسيترال للتوفيق. وحيثما لا
يكون الطرفان قد اتفقا على قاعدة مناقضة، فإن القانون النموذجي ينص على أن على
الطرفين ألا يستندا، في أي إجراءات تحكيمية أو قضائية لاحقة، إلى أدلة من النوع المحدد في
الأحكام النموذجية. وبذلك تكون الأدلة المحددة غير مقبولة ولا يمكن بالتالي لهيئة التحكيم
أو للمحكمة أن تأمر بإفشائها. )الفقرة ٦٥من الوثيقة .(A/CN.9/514
شكل المعلومات أو الأدلة
-٦٨تنص الفقرة ٢على أن الحظر الوارد في المادة ١٠مقصود منه أن يُطبق عموما على
طائفة المعلومات أو الأدلة المذكورة في الفقرة ،١بصرف النظر عما إذا كانت أم لم تكن
تلك المعلومات أو الأدلة واردة على شكل مستند كتابي أو بيان شفوي أو رسالة الكترونية.
ويمكن أن تشمل المستندات المعدة لأغراض إجراءات التوفيق فحسب لا بيانات الطرفين
فقط وإنما أيضا بيانات الشهود وآراء الخبراء، على سبيل المثال.
__________
) (35الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة السابعة والخمسون، الملحق رقم ،(A/57/17) ١٧
الفقرة .١٦٦
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 47
حظر إفشاء الأدلة أو المعلومات ذات الصلة بالتوفيق
-٦٩بغية تشجيع الصراحة الخالصة بين الطرفين المشاركين في التوفيق، يجب أن يكون
الطرفان قادرين على الدخول في عملية التوفيق وهما على علم بنطاق القاعدة وبأا ستُطبق.
وتحقق الفقرة ١ذلك، حيث إا تحظر على أي من الأطراف المشاركة في عملية التوفيق،
بمن فيها الموفِّق وأي طرف ثالث، أن يستعمل المواد ذات الصلة بالتوفيق في سياق إجراءات
أخرى. وبغية توضيح وتعزيز القاعدة المعبر عنها في الفقرة ،١تقيد الفقرة ٣حقوق المحاكم
أو هيئــات التحكيم أو الهيئات الحكومية في الأمر بإفشاء المعلومات المشار إليها في الفقرة ،١
ما لم يكن القانون الذي يحكم الاجراءات التحكيمية أو القضائية يسمح أو يقضي بإفشاء
تلك المعلومات وتقتضي من تلك الهيئات أن تعتبر أي معلومات من ذلك القبيل أدلة غير
مقبولة. وبمطالبة تلك الهيئات بمعاملة تلك المعلومات المقدمة كأدلة باعتبارها غير مقبولة.
الحالة التي يسمح أو يقضي فيها القانون بإفشاء المعلومات
-٧٠عند إعداد القانون النموذجي، سُلّم بأن التعبير "القانون" لا يقتصر، في بعض النظم،
على شمل نصوص التشريعات، بل انه يشمل قرارات المحاكم أيضا. وعند وضع نص القانون
النموذجي في صيغته النهائية، اتفقت اللجنة على ضرورة تفسير التعبير "القانون" تفسيرا
ضيقا على أنه يشير إلى التشريعات وليس إلى الأوامر الصادرة عن هيئات تحكيمية أو قضائية
والتي تأمر فيها تلك الهيئات أحد الطرفين في عملية التوفيق، بناء على طلب الطرف الآخر،
بإفشاء المعلومات المذكورة في الفقرة .١ومن ثم، إذا طلب أحد الطرفين إفشاء الأدلة لدعم
موقفه في تقاض أو في إجراءات مشابهة )دون أن تكون هناك مصالح موجودة ذات صلة
بالسياسة العمومية تكون لها الغلبة، كتلك المشار إليها أدناه(، مُنعت المحكمة من إصدار أمر
بالإفشاء. غير أن أوامر المحكمة )ومنها مثلا الأوامر القاضية بإفشاء معلومات والمشفوعة
بالتهديد بفرض عقوبات بما فيها العقوبات الجنائية، والموجهة إلى أحد الطرفين أو إلى
شخص آخر ممن يستطيعون تقديم الأدلة المشار إليها في الفقرة (١تستند في العادة إلى
تشريعات، ويمكن اعتبار بعض أنواع تلك الأوامر )وخاصة إذا كانت تستند إلى قانون
الاجراءات الجنائية أو إلى القوانين التي تحمي السلامة العمومية أو النـزاهة المهنية( استثناءات
من القاعدة المنصوص عليها في الفقرة (٣٦).١
-٧١وقد تكون هناك حالات لا يمكن فيها قبول الأدلة الخاصة بوقائع معينة بمقتضى المادة
،١٠ولكن يتعين أن ترجح على تلك اللامقبولية الحاجة الماسة إلى التلاؤم مع الدواعي
الإضطرارية المرتبطة بالسياسة العمومية. ومن أمثلة ذلك ضرورة إفشاء ما يصدر عن أحد
__________
) (36المرجع نفسه، الفقرة .١٦٧
48قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
المشاركين من تهديدات بإلحاق أذى جسدي أو خسارة أو ضرر على نحو غير قانوني؛ أو
حيثما يحاول أحد المشاركين استغلال التوفيق في التخطيط لجريمة أو في ارتكابها؛ أو حيثما
تكون هناك حاجة إلى أدلة لإثبات أو دحض زعم بالخروج على آداب المهنة، استنادا إلى
التصرف الحادث أثناء عملية التوفيق؛ أو حيثما تكون هناك حاجة إلى الأدلة في إجراءات
يكون فيها الاحتيال أو الإرغام هو جوهر المسألة فيما يتعلق بصحة اتفاق توصل إليه
الطرفان أو بوجوب إنفاذه؛ أو حيثما تظهر البيانات التي أدلي بها أثناء التوفيق أن هناك خطرا
شديدا يهدد صحة أو سلامتهم. والجملة الأخيرة من الفقرة ) (٣تعبر عن مثل هذه
الاستثناءات في صيغة عامة وبعبارة مشابهة لعبارة الاستثناء المعبر عنه بشأن واجب الحفاظ
على السرية والوارد في المادة ) ٩الفقرة ٦٧من الوثيقة .(A/CN.9/514
العلاقة بين إجراءات التوفيق والاجراءات اللاحقة لها
-٧٢توسع الفقرة ٤نطاق تطبيق الفقرات ٣-١لكي لا تطبق على الاجراءات اللاحقة
ذات الصلة بالتوفيق فحسب، بل ولكي تطبق أيضا على الاجراءات اللاحقة التي ليست لها
صلة به. وهذا الحكم يقضي على امكانية تجنب تطبيق المادة ٩بتقديم أدلة في الاجراءات
عندما تكون القضية الرئيسية مختلفة عن القضية التي يُنظر فيها في التوفيق.
-٧٣وعند التأكد من أن معلومات معينة ليست مستعملة في إجراءات لاحقة، لا بد من
أن يظل في الاعتبار أن الطرفين كثيرا ما يقدمان عمليا في إجراءات التوفيق معلومات أو أدلة
كانت موجودة أو استحدثت لأغراض غير التوفيق وأن الطرف، بتقديمه تلك المعلومات أو
الأدلة في إجراءات التوفيق لم يمنع استعمالها في إجراءات لاحقة أو لم يجعلها غير مقبولة
بطرائق أخرى. ومن أجل النص على ذلك دون مجال للشك، توضح الفقرة ٥أن كل
المعلومات التي كان يمكن أن تقبل في حالات أخرى كأدلة في إجراءات قضائية أو تحكيمية
لاحقة لا تصبح غير مقبولة لسبب وحيد وهو أا كانت قد قدمت في إجراء سابق من
إجراءات التوفيق )مثلا، يكون سند شحن، في نـزاع يتعلق بعقد لنقل البضائع بحرا، مقبولا
لإثبات اسم الشاحن، بالرغم من استعماله سابقا في التوفيق.( والبيانات )أو الآراء أو
الاقتراحات، الخ( التي تصدر في إجراءات التوفيق، وهي تلك الوارد ذكرها في الفقرة ،١
هي وحدها التي ليست مقبولة، لكن عدم المقبولية لا يشمل أيا من الأدلة الأساسية التي قد
تكون من وراء اصدار تلك البيانات )الفقرة ٦٧من الوثيقة .(A/CN.9/514
-٧٤وفي العديد من النظم القانونية، لا يجوز اجبار أي طرف على أن يبرز في الاجراءات
القضائية وثيقة تتمتع "بحصانة" – مثل اتصال كتابي بين محام وموكّله. غير أن الحصانة يمكن
أن تعتبر، في بعض النظم القانونية ساقطة اذا استند طرف ما إلى الوثيقة المتمتعة بالحصانة في
إجراءات ما. والوثائق المتمتعة بالحصانة يمكن أن تعرض في إجراءات توفيق بغية تيسير
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 49
التسوية. وسعيا إلى عدم الثني عن استخدام الوثائق المتمتعة بالحصانة في عملية التوفيق، ربما
تود الدولة المشترعة أن تنظر في إعداد حكم ينص على أن استخدام وثيقة متمتعة بالحصانة
في إجراءات التوفيق لا يمثل اسقاطا للحصانة )الفقرة ٦٨من الوثيقة .(A/CN.9514
الإحالات إلى وثائق الأونسيترال فيما يتعلق بالمادة ١٠
الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة السابعة والخمسون، الملحق رقم ١٧
؛١٦٧-١٦٥ و٩١-٨٢ (، الفقراتA/57/17)
؛٦٨-٦١ ، الفقراتA/CN.9/514
؛١١٥-١٠١ ، الفقراتA/CN.9/506
؛٣٥-٢٩ ، الملاحظاتA/CN.9/WG.II/WP.115
؛١٤١-١٣٩ ، الفقراتA/CN.9/487
؛٣٢-٢٥ ، الحواشيA/CN.9/WG.II/WP.113/Add.1
؛١٤٦-١٣٩ ، الفقراتA/CN.9/485
؛١٠٠-٩٨ ، الفقراتA/CN.9/WG.II/WP.110
؛٣٠-٢٢ ، الفقراتA/CN.9/468
؛٢٨-١٨ و١٦ ، الفقراتA/CN.9/WG.II/WP.108
؛١٣-١١ ، الفقراتA/CN.9/460
قواعد الأونسيترال للتوفيق )منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع ،(A.81.V.6المادة .٢٠
المادة ‐١١إاء التوفيق
نص المادة ١١
تُنهى إجراءات التوفيق:
)أ( بإبرام الطرفين اتفاق تسوية، في تاريخ إبرام الاتفاق؛ أو
)ب( بإصدار الموفِّق، بعد التشاور مع الطرفين، إعلانا يبين أنه لا يوجد ما
يسوغ القيام بمزيد من جهود التوفيق، في تاريخ صدور الإعلان؛ أو
)ج( بإصدار الطرفين إعلانا موجها إلى الموفِّق يفيد بإاء إجراءات التوفيق، في
تاريخ صدور الإعلان؛ أو
50قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
)د( بإصدار أحد الطرفين إعلانا موجها إلى الطرف الآخر أو الأطراف الأخرى
وإلى الموفِّق، في حال تعيينه، يفيد بإاء إجراءات التوفيق، في تاريخ صدور الإعلان.
تعليقات على المادة ١١
الظروف التي يمكن فيها إاء التوفيق
-٧٥يعدد الحكم مختلف الظروف التي يجوز فيها إاء إجراءات التوفيق. ففي الفقرة
الفرعية )أ( يستخدم الحكم التعبير "إبرام" بدلا من التعبير "توقيع" لكي يجسد بصيغة أفضل
إمكانية الدخول في تسوية في شكل غير المستند الموقّع، وذلك مثلا بتبادل الاتصالات
الإلكترونية أو حتى شفويا )انظر الفقرة ٨٨من الوثيقة .(A/CN.9/506أما الظرف الأول
المذكور في الفقرة الفرعية )أ(، فهو عندما ينتهي التوفيق بنجاح، أي عندما يتم التوصل إلى
اتفاق تسوية. وأما الظرف الثاني المبين في الفقرة الفرعية )ب( فيتيح المجال للموفِّق أو لهيئة
الموفِّقين لإاء إجراءات التوفيق، بعد التشاور مع الطرفين. )الفقرة ٦٩من الوثيقة
.(A/CN.9/514وقد اتُفق عند إعداد القانون النموذجي على أن تغطي الفقرة الفرعية أيضا
الحالات التي يجري فيها التخلي عن إجراءات التوفيق بعد بدئها عندما يُفهم ذلك التخلي
ضمنا من سلوك الطرفين، كأن يكون ذلك السلوك، مثلا، تعبيرا عن رأي سلبي من أحد
الطرفين في آفاق التسوية أو رفض أحد الطرفين التشاور مع الموفِّق أو مقابلته عند دعوته.)(٣٧
وينبغي تفسير العبارة "بعد التشاور مع الطرفين" بأا تشمل الحالات التي يكون الموفِّق قد
اتصل فيها بالطرفين في محاولة للتشاور ولم يجد أي استجابة. وتنص الفقرة الفرعية )ج( على
أن كلا الطرفين يجوز لهما أن يعلنا إاء إجراءات التوفيق، وتجيز الفقرة الفرعية )د( لأحد
الطرفين أن يقدم هذا الاشعار بالإاء إلى الطرف الآخر والموفِّق أو هيئة الموفِّقين.
-٧٦وكما لوحظ أعلاه في سياق المادة ،٤يمكن أن يكون الطرفان ملتزمين ببدء
إجراءات التوفيق والمشاركة فيها بحسن نية. ويمكن أن ينشأ هذا الالتزام مثلا من اتفاق أبرمه
الطرفان قبل نشوء النـزاع أو بعده، أو من حكم قانوني أو من إيعاز أو طلب من المحكمة.
وتختلف مصادر هذا الالتزام من بلد إلى آخر، ولا يتناولها القانون النموذجي. كما إن
القانون النموذجي لا يتناول النتائج المترتبة على عدم امتثال أحد الطرفين لذلك الالتزام
)انظر الفقرتين ٣٨و ٤٦أعلاه.(
__________
) (37المرجع نفسه، الفقرة .١٦٩
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 51
شكل الإاء
-٧٧بينما لا تشترط المادة ١١أن يكون الااء كتابيا، ربما ترغب الدولة المشترعة التي
تعتمد مشروع المادة سين الوارد في حاشية المادة ٤في أن تنظر فيما إذا كان ينبغي اشتراط
الإاء كتابيا، ذلك أنه قد يكون من الضروري توخي الدقة في تحديد الوقت الذي ينتهي فيه
التوفيق لكي يتسنى للمحاكم أن تحدد على نحو صحيح الوقت الذي يستأنف فيه سريان
فترة التقادم )انظر الفقرة ٤٨أعلاه.()(٣٨
الإحالات إلى وثائق الأونسيترال فيما يتعلق بالمادة ١١
الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة السابعة والخمسون، الملحق رقم ١٧
؛١٦٩ و١٦٨ و٩٨-٩٢ (، الفقراتA/57/17)
؛٦٩ ، الفقرةA/CN.9/514
؛٩١-٨٧ ، الفقراتA/CN.9/506
؛٢٧ و٢٦ ، الملاحظتانA/CN.9/WG.II/WP.115
؛١٣٦ و١٣٥ ، الفقرتانA/CN.9/487
؛٢٣ و٢٢ ، الحاشيتانA/CN.9/WG.II/WP.113/Add.1
؛٩٦ و٩٥ ، الفقرتانA/CN.9/WG.II/WP.110
؛٥٣-٥٠ ، الفقراتA/CN.9/468
قواعد الأونسيترال للتوفيق )منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع ،(A.81.V.6المادة .١٥
المادة ‐١٢قيام الموفِّق بدور محكّم
نص المادة ١٢
لا يجوز للموفِّق أن يقوم بدور محكّم في نزاع شكّل، أو يشكّل، موضوع إجراءات
التوفيق أو في نزاع آخر كان قد نشأ عن العقد ذاته أو عن العلاقة القانونية ذاتها أو عن أي
عقد أو علاقة قانونية ذات صلة به، ما لم يتفق الطرفان على خلاف ذلك.
__________
) (38المرجع نفسه، الفقرتان ٩٦و.١٦٨
52قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
تعليقات على المادة ١٢
قاعدة قصور، رهنا باستقلال الطرفين
-٧٨بينما يسمح للموفِّقين، في بعض النظم القانونية، أن يعملوا كمحكّمين إذا وافق
الطرفان على ذلك، وبينما يكون ذلك في نظم قانونية أخرى خاضعا لقواعد على شكل
مدونة لقواعد السلوك، فإن القانون النموذجي محايد أساسا في تلك النقطة، إذ هو يوفر
قاعدة قصور رهنا باستقلال الطرفين. وفي كل الأحوال، فإن لاتفاق الطرفين والموفِّق امكانية
تجاوز أي تقييد حول تلك النقطة، حتى عندما تكون تلك المسألة خاضعة لقواعد من نوع
مدونات قواعد السلوك.) (٣٩وتعزز المادة ١٢مفعول المادة ،١٠إذ تحد من إمكانية قيام
الموفِّق بدور محكّم بشأن نزاع كان، أو يكون، موضوع إجراءات التوفيق، أو بشأن نزاع
آخر كان قد نشأ عن العقد نفسه أو عن أي عقد آخر ذي صلة به. والغرض من المادة ١٢
هو توفير مزيد من الثقة في الموفِّق وفي التوفيق باعتباره طريقة من طرائق تسوية النـزاعات.
وقد يكون أحد الطرفين راغبا عن السعي جديا إلى الوصول إلى تسوية في إجراءات توفيق
إذا ما كان عليه أن يضع في الحسبان الإمكانية المتمثلة في أنه إذا لم يُكلَّل التوفيق بالنجاح،
جاز تعيين الموفِّق من قِبـِل الطرف الآخر محكّما في إجراءات تحكيم لاحقة )الفقرة ٧٠من
الوثيقة .(A/CN.9/514
-٧٩وفي بعض الحالات، يمكن أن يعتبر الطرفان توفر معرفة سابقة لدى المحكّم أمرا مفيدا،
وبخاصة إذا رأى الطرفان أن هذه المعرفة تتيح للمحكّم أن يسير القضية بصورة أكفأ. وفي
هذه الحالات، قد يفضل الطرفان في الواقع تعيين الموفِّق، وليس أي شخص آخر، محكّما في
إجراءات التحكيم اللاحقة. وهذا الحكم لا يضع عائقا أمام تعيين الموفِّق السابق شريطة أن
يتفق الطرفان على عدم اتباع تلك القاعدة – بأن يقوما معا، على سبيل المثال، بتعيين الموفِّق
ليقوم بمهمة محكّم )الفقرة ٧١من الوثيقة .(A/CN.9/514والاعتبارات التي تحكم قيام الموفِّق
بدور محكَّم قد تكون وثيقة الصلة أيضا بالحالات التي يقوم فيها الموفِّق بدور قاض. ولا
يتناول القانون النموذجي تلك الحالة، لأا أندر ولأن تنظيمها قد يتداخل مع القواعد
الوطنية التي تحكم السلطة القضائية. ولعل الدول المشترعة ترغب في أن تنظر فيما إذا كانت
هناك حاجة إلى أي قاعدة خاصة في ذلك الشأن في سياق قواعدها الوطنية التي تنظّم السلطة
القضائية.)(٤٠
__________
) (39المرجع نفسه، الفقرة .١٧٠
) (40المرجع نفسه.
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 53
نطاق المادة ١٢
-٨٠لا يُطبَّق هذا الحكم على "نـزاع شكَّل، أو يشكِّل، موضوع إجراءات التوفيق"
فحسب، بل وكذلك على "نـزاع آخر كان قد نشأ عن العقد ذاته أو عن العلاقة القانونية
ذاتها أو عن أي عقد أو علاقة قانونية ذات صلة به." ويوسع الشق الأول نطاق تطبيق هذا
الحكم لكي يشمل عمليات التوفيق الماضية والجارية. أما الشق الثاني فيوسع نطاق المادة
ليشمل النـزاعات الناشئة عن عقود متميزة لكنها وثيقة الصلة تجاريا وماليا بموضوع التوفيق
نفسه. وفي حين أن الصياغة واسعة جدا، فإن تقرير ما إذا كان نزاع ما يثير مسائل تتعلق
بالعقد الرئيسي أو العلاقة القانونية الرئيسية سيقتضي تمحيص الوقائع في كل حالة بذاتها
)الفقرة ٧٢من الوثيقة .(A/CN.9/514وقد اتفق، عند إعداد القانون النموذجي، على أن
الاشارة إلى "نـزاع آخر" في المادة ١٢يمكن أن تشمل أطرافا غير الطرفين في إجراءات
التوفيق.)(٤١
قيام المحكّم بدور موفِّق
-٨١في صيغة سابقة من القانون النموذجي ورد حكم يعالج الوضع الذي يقوم فيه محكّم
موفِّق، وهي ممارسة مسموح بها في بعض النظم القانونية. وقد لوحظ أن ذلك الحكم من
شأنه أن يتعلق بوظائف المحكّم وكفاءته، وكذلك بممارسات التحكيم التي تختلف من بلد إلى
بلد وتكون خاضعة لتأثير التقاليد القانونية والاجتماعية. ولا توجد ممارسة مستقرة بشأن
مسألة المحكّم الذي يقوم بدور الموفِّق، وبعض الملاحظات عن الممارسات المتبعة تفيد بأنه
ينبغي للمحكّم أن يتوخى الحذر قبل أن يقدم اقتراحا أو يشارك بدور في إجراءات توفيق
تتعلق بالنـزاع المعني.) (٤٢وقد ارتُئي أن من غير المناسب السعي إلى توحيد هذه الممارسات
من خلال تشريع موحد. ومع أن ذلك الحكم قد حُذف عند إعداد القانون النموذجي، فقد
اتفقت اللجنة على أن القانون النموذجي لا يُقصد منه أن يبين ما إذا كان بمستطاع المحكّم
أن يقوم بدور أو يشارك في إجراءات توفيق فيما يتعلق بالنـزاع، وأن هذه المسألة متروكة
لتقدير الأطراف والمحكّمين الذين يتصرفون ضمن سياق ما هو واجب تطبيقه مـن قوانين
وقواعد )الفقرة ١٣٢من الوثيقة ،A/CN.9/506والفقرة ٧٣من الوثيقة (٤٣).(A/CN.9/514
__________
) (41المرجع نفسه، الفقرة .١٠٢
) (42انظــر مثلا ملحوظات الأونسيترال على تنظيم إجراءات التحكيم )فيينا، الأمم المتحدة،
،(١٩٩٦الفقرة .٤٧
) (43الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة السابعة والخمسون، الملحق رقم ،(A/57/17) ١٧
الفقرة .١٧٠
54قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
الموفِّق يقوم بدور ممثل أو مستشار لأحد الطرفين
-٨٢تضمنت صيغة سابقة من القانون النموذجي أيضا تقييدا يمنع الموفِّق من القيام بمهمة
ممثل أو مستشار لأي من الطرفين رهنا باتفاق الطرفين على خلاف ذلك. وقد أُشير إلى أنه
في بعض الولايات القضائية، حتى إذا اتفق الطرفان على قيام الموفِّق بدور ممثل أو مستشار
لأي من الطرفين، فإن ذلك الاتفاق من شأنه أن يكون منافيا للإرشادات التوجيهية
الأخلاقية التي ينبغي للموفِّقين اتباعها، ويمكن أن يعتبر أيضا مخلا بسلامة التوفيق كطريقة من
طرائق تسوية النـزاعات. وقد رُفض مقترح لتعديل هذا الحكم وذلك لعدم ترك هذه المسألة
لاستقلال الطرفين، بناء على أنه يخل بمبدأ استقلال الطرفين وأنه لا يسلّم بأن الموفِّق يكون
دائما حرا في رفض التصرف بهذه الصفة في بعض الولايات القضائية التي تقتضي فيها
القواعد الأخلاقية من الموفِّق عدم القيام بدور ممثل أو مستشار. وبناء على ذلك، اتفق على
أن لا يتناول الحكم مسألة ما إذا كان بمستطاع الموفِّق أن يتصرف بصفة مستشار أو ممثل
لأي من الطرفين )الفقرتان ١١٧و ١١٨من الوثيقة A/CN.9/506والفقرة ٧٤من الوثيقة
.(A/CN.9/514
الإحالات إلى وثائق الأونسيترال فيما يتعلق بالمادة ١٢
الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة السابعة والخمسون، الملحق رقم ١٧
؛١٧٠ و١١٠-١٠٦ (، الفقراتA/57/17)
؛٧٤-٧٠ ، الفقراتA/CN.9/514
؛٣٠ ، الحاشيةA/CN.9.WG.II/WP.110
؛٣٣-٢٩ ، الفقراتA/CN.9/WG.II/WP.108
؛١٣٠ و١٢٣-١١٧ ، الفقراتA/CN.9/506
؛٤١-٣٦ ، الملاحظاتA/CN.9/WG.II/WP.115
؛١٤٥-١٤٢ ، الفقراتA/CN.9/487
؛١٥٣-١٤٨ ، الفقراتA/CN.9/485
.٣٧-٣١ ، الفقراتA/CN.9/468
قواعد الأونسيترال للتوفيق )منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع ،(A.81.V.6المادة .١٩
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 55
المادة ‐١٣اللجوء إلى الإجراءات التحكيمية أو القضائية
نص المادة ١٣
حيثما يكون الطرفان قد اتفقا على التوفيق وتعهدا صراحة بأن لا يستهلا، خلال
فترة زمنية معينة أو إلى حين وقوع حدث معين، إجراءات تحكيمية أو قضائية فيما يتعلق
بنـزاع حالي أو مستقبلي، تنفذ هيئة التحكيم أو المحكمة مفعول ذلك التعهد إلى أن يتم
الامتثال لأحكامه، إلا بالقدر الذي يراه أحد الطرفين لازما لصون حقوقه. ولا يُعتبر
استهلال تلك الإجراءات في حد ذاته تخليا عن اتفاق التوفيق أو ااء لإجراءات التوفيق.
تعليقات على المادة ١٣
تقييد الحرية في استهلال إجراءات تحكيمية أو قضائية
-٨٣لوحظ، عند إعداد القانون النموذجي، أن استهلال الطرفين إجراءات تحكيمية أو
قضائية قبل انتهاء التوفيق من شأنه أن يؤثر سلبا في حظوظ التوصل إلى تسوية. ولكن، لم
يتم التوصل إلى توافق في الآراء حول صيغة قاعدة عامة تحظر على الطرفين استهلال تلك
الاجراءات التحكيمية أو القضائية أو تجعل ذلك الاجراء مقصورا على اتخاذ الخطوات
اللازمة لمنع انقضاء فترة التقادم. وخُلص إلى أن تقييد حرية الطرفين في استهلال إجراءات
تحكيمية أو قضائية يمكن أن يثني الطرفين، في بعض الحالات، عن إبرام اتفاقات على التوفيق.
وعلاوة على ذلك، فإن منع امكانية الوصول إلى المحاكم قد يثير مسائل ذات صلة بالقانون
الدستوري من حيث إن إمكانية الوصول إلى المحاكم تعتبر في بعض الولايات القضائية حقاً
غير قابل للتصرف.)(٤٤
-٨٤وفي المادة ،١٣يقتصر القانون النموذجي على معالجة الحالة الفرضية التي يكون فيها
الطرفان قد اتفقا تحديدا على التنازل عن حقهما في استهلال إجراءات تحكيمية أو قضائية
أثناء انتظار استكمال التوفيق. ونتيجة هذا الحكم أن المحكمة أو هيئة التحكيم سوف تكون
ملزمة بمنع مباشرة التقاضي أو اللجوء إلى التحكيم إذا كان من شأن ذلك أن يكون مخلا
باتفاق الطرفين )انظر الفقرة ٧٥من الوثيقة .(A/CN.9/514
__________
) (44المرجع نفسه، الفقرة .١١٢
56قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
"إلا بالقدر الذي يراه أحد الطرفين لازما لصون حقوقه"
-٨٥حتى في حالة اتفاق الطرفين على التنازل عن حقهما في استهلال إجراءات تحكيمية
أو قضائية مادام التوفيق لم ينته، تنشئ المادة ١٣إمكانية تجاهل أحد الطرفين ذلك الاتفاق
عندما يكون استهلال الاجراءات التحكيمية أو القضائية، في رأي ذلك الطرف، ضرورية
لصون حقوقه. ويقوم ذلك الحكم على الافتراض بأن الطرفين سيقتصران بحسن نية على
استهلال إجراءات تحكيمية أو قضائية في الظروف التي تكون فيها تلك الاجراءات ضرورية
حقا لصون حقوقهما. ويمكــن أن تشمــل الظروف التي قد تستوجب تلك الاجراءات
ضرورة التماس تدابير حماية مؤقتة أو تجنب انقضاء فترة التقادم )الفقرة ٧٦من الوثيقة
،A/CN.9/514
) (٤٥كما يمكن لأحد الطرفين استهلال إجراءات قضائية أو تحكيمية عندما
يظل أحد الطرفين غير فاعل ويعرقل بالتالي تنفيذ اتفاق التوفيق. ولكن، يستطيع الطرف، في
هذه الحالة، استهلال إجراءات قضائيــة أو تحكيميــة بعــد إــاء إجراءات التوفيق عملا
بالمادة (٤٦).١١
-٨٦وتبين المادة ١٣بوضوح أن حق الطرفين في اللجوء إلى الاجراءات التحكيمية أو
القضائية يمثل استثناء من واجب المحاكم أو هيئات التحكيم وقف أي إجراء في حال تنازل
الطرفين عن الحق في استهلال إجراءات تحكيمية أو قضائية.)(٤٧
الإحالات إلى وثائق الأونسيترال فيما يتعلق بالمادة ١٣
الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة السابعة والخمسون، الملحق رقم ١٧
؛١٧١ و١١٨-١١١ (، الفقراتA/57/17)
؛٧٦ و٧٥ ، الفقرتانA/CN.9/514
؛١٢٩-١٢٥ ، الفقراتA/CN.9/506
؛٤٣ و٤٢ ، الملاحظتانA/CN.9/WG.II/WP.115
؛١٥٠-١٤٦ ، الفقراتA/CN.9/487
؛٣٧ و٣٦ ، الحاشيتانA/CN.9/WG.II/WP.113/Add.1
؛١٥٨-١٥٤ ، الفقراتA/CN.9/485
؛٤٩-٤٥ ، الفقراتA/CN.9/468
__________
) (45المرجع نفسه، الفقرة .١١٧
) (46المرجع نفسه.
) (47المرجع نفسه، الفقرة .١١٦
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 57
؛٥٢-٤٩، الفقراتA/CN.9/WG.II/WP.108
قواعد الأونسيترال للتوفيق )منشورات الأمم المتحدة، رقم المبيع ،(A.81.V.6المادة .١٦
المادة ‐١٤وجوب إنفاذ اتفاق التسوية)(٤
نص المادة ١٤
إذا أبرم الطرفان اتفاقا يسوي النـزاع، كان ذلك الاتفاق ملزما وواجب النفاذ …
]يجوز للدولة المشرّعة أن تدرج وصفا للطريقة التي تنفذ بموجبها اتفاقات التسوية، أو تشير
إلى الأحكام التي تنظم ذلك الإنفاذ.[
__________
) (4يجوز للدولة المشرِّعة، عند تنفيذ الإجراء المتعلق بإنفاذ اتفاقات التسوية، أن تنظر
في إمكان جعل هذا الإجراء إلزاميا.
تعليقات على المادة ١٤
دواعي التعجيل بالإنفاذ
-٨٧طرح كثير من الممارسين رأيا مفاده أن جاذبية التوفيق يمكن أن تزداد إذا ما حظيت
التسوية التي يُتوصل إليها أثناء عملية التوفيق بنظام يقضي بالتعجيل بالإنفاذ أو عوملت،
لأغراض الإنفاذ، كما لو كانت قرارا تحكيميا أو شبيهة به )الفقرة ٧٧من الوثيقة
.(A/CN.9/514
مسألة إنفاذ اتفاق التسوية متروك للقانون الداخلي
-٨٨يجسد نص المادة أصغر قاسم مشترك بين مختلف النظم القانونية. وكانت اللجنة، عند
إعداد القانون النموذجي، موافقة عموما على السياسة العامة الداعية إلى ضرورة التشجيع
على إنفاذ اتفاقات التسوية على نحو سهل وسريع. ولكن، كان هناك ادراك بأن طرائق
تحقيق هذا الانفاذ المعجل تختلف باختلاف النظم القانونية وتتوقف على التفاصيل التقنية
للقانون الاجرائي الداخلي، وأن هذه التفاصيل التقنية لا تستجيب بسهولة للمواءمة بواسطة
تشريعات موحدة. وهكذا، تترك المادة ١٤للقانون الداخلي الواجب التطبيق البت في
مسائل الإنفاذ والدفوع على الانفاذ وتعيين المحاكم )أو الهيئات الأخرى التي يمكن أن يلتمس
58قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
منها إنفاذ اتفاق تسوية(،) (٤٨أو هي تَترك تلك المسائل للأحكام التي ستصاغ في التشريع
الذي سيشترع القانون النموذجي. وعند وضع الصيغة النهائية لهذه المادة، لاحظت اللجنة
أن الغرض من القانون النموذجي ليس ثني قوانين الدولة المشترعة عن فرض اشتراطات بشأن
الشكل كاشتراط التوقيع أو الشكل الكتابي عندما يعتبر ذلك الاشتراط أساسيا.) (٤٩ويرد
أدناه عرض لأمثلة مختلفة لمعالجة مسألة التعجيل بإنفاذ اتفاقات التسوية في التشريعات
الداخلية، وذلك بغية التيسير على المشرعين الذين سيشترعون القانون النموذجي النظر في
الخيارات الممكنة.
الطبيعة التعاقدية لاتفاق التسوية في بعض الدول
-٨٩بعض الدول لا توجد لديها أحكام خاصة بشأن وجوب إنفاذ تلك التسويات، مما
يترتب عليه أا تكون واجبة الإنفاذ شأا شأن أي عقد بين الطرفين. وهذا الفهم المتمثل في
وجوب إنفاذ التسويات التوفيقية كما لو كانت عقودا، تكرر ذكره في بعض القوانين
المتعلقة بالتوفيق )الفقرة ٧٨من الوثيقة .(A/CN.9/514
أمثلة للخصائص الاضافية لاتفاقات التسوية في بعض النظم القانونية
-٩٠في التشريعات الوطنية لبعض البلدان، يخول الطرفان اللذان توصلا إلى تسوية للنـزاع
بواسطة التوفيق أن يعينا محكّما لكي يقوم تحديداً بإصدار قرار تحكيمي يستند إلى اتفاق
التسوية الذي توصل اليه الطرفان. وقد أفي عن وجود هذه التشريعات والممارسات، على
سبيل المثال، في هنغاريا،) (٥٠وجمهورية كوريا.) (٥١وفي الصين، حيث يجوز أن تتولى التوفيق
__________
) (48المرجع نفسه، الفقرة .١٢٤
) (49المرجع نفسه، الفقرة .١٢٣
) (50في هـنغاريا، يـنص الـباب ٣٩مـن القـانون الحـادي والسبعين المؤرخ ٨تشرين الثاني/ نوفمبر
١٩٩٤على ما يلي:
)أ( إذا سـوى الطـرفان نــزاعهما أثـناء إجـراءات الحكـيم، أـت هيـئة التحكـيم تلـك الاجـراءات
بإصدار أمر قضائي.
)ب( إذا طلـب الطـرفان ذلك، دونت هيئة التحكيم التسوية في شكل قرار تحكيم بناء على شروط
متفق عليها، شريطة أن تعتبر التسوية متوافقة مع القانون.
)ج( قرار التحكيم الذي يصدر بناء على شروط متفق عليها لـه المفعول ذاته المترتب على أي قرار
تحكيم آخر تصدره هيئة التحكيم.
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 59
هيئة تحكيم، ينص التشريع على أنه إذا أدى التوفيق إلى اتفاق تسوية، أصدرت هيئة التحكيم
بيان توفيق مكتوبا أو أصدرت قرار تحكيم وفقا لاتفاق التسوية. ويجب أن يكون بيان
التوفيق المكتوب وقرار التحكيم المكتوب متساويين في الحجية القانونية والمفعول
القانوني.) (٥٢وفي بعض الولايات القضائية أيضا، يعتمد الوضع القانوني للاتفاق الذي يُتوصل
إليه عقب التوفيق على ما إذا كان التوفيق قد جرى ضمن نظام المحاكم وما إذا كانت
الإجراءات القانونية ذات العلاقة بالنـزاع قيد التنفيذ أم لم يكن ذلك. فعلى سبيل المثال،
يقضي التشريع الأسترالي، بأن الاتفاقات التي يُتوصل إليها خلال توفيق يجري خارج إطار
مخططات التوفيق المقترنة بالمحكمة لا يمكن تسجيلها لدى المحكمة ما لم تكن الإجراءات
القضائية قيد التنفيذ، بينما يجوز للمحكمة، في إطار مخططات التوفيق المقترنة بالمحكمة، أن
تصدر أوامر وفقا لاتفاق التسوية، ويكون لتلك الأوامر قوة قانونية وتكون واجبة النفاذ من
حيث هي كذلك )الفقرة ٧٩من الوثيقة .(A/CN.9/514
-٩١وينص بعض النظم القانونية على الانفاذ بصورة مستعجلة اذا كان الطرفان ومحاموهما
قد وقّعوا على اتفاق التسوية وتضمَّن الاتفاق بيانا مفاده أنه يجوز للطرفين أن يلتمسا إنفاذا
عاجلا للاتفاق. كما ان التسويات يمكن أن تكون خاضعة للانفاذ المعجل اذا وثِّق اتفاق
التسوية مثلا، من جانب كاتب عدل أو أُعطي شكلا رسميا من جانب قاض. ففي برمودا،
على سبيل المثال، ينص قانون تشريعي على أنه إذا توصل الطرفان في اتفاق تحكيم ينص على
تعيين موفِّق إلى اتفاق على تسوية خلافاتهما ووقّعا على اتفاق يتضمن شروط التسوية،
وجبت معاملة اتفاق التسوية، فيما يتعلق بأغراض إنفاذه، كقرار بشأن اتفاق تحكيم، وجاز،
بإذن من المحكمة أو من قاض في هذا الخصوص، إنفاذه بالطريقة ذاتها التي يُنفذ بها حكم أو
قرار صادر في هذا الشأن؛ وفي حال إعطاء إذن على هذا النحو، يجوز أن يورد الحكم
شروط الاتفاق.) (٥٣وكذلك في الهند، يُعتبر اتفاق تسوية وقّع عليه الطرفان ائيا وملزما
للطرفين والأشخاص الذين يخلفوما في الحقوق ويكون له الوضع القانوني والمفعول كما لو
كان قرار تحكيم.) (٥٤وفي ألمانيا، تأخذ مدونة الاجراءات المدنية ) (Zivilprozeβordnungبعين
__________
) (51في جمهورية كوريا، لا يتضمن قانون التحكيم أحكاما بشأن التوفيق، لكن التوفيق أو
الوساطة ممارسان على نطاق واسع )انظر قواعد التحكيم التجاري للمجلس الكوري للتحكيم التجاري،
بصيغتها المعدلة في ١٤كانون الأول/ديسمبر .(١٩٩٣وتنص الفقرة ٣من المادة ١٨على أنه إذا نجح التوفيق،
اعتُبر الموفِّق المحكَّم المعيَّن بموجب اتفاق الطرفين واعتبرت التسوية التي تم التوصل إليها قرار تحكيم بناء على
شروط متفق عليها.
) (52المادة ٥١من قانون التحكيم لجمهورية الصين الشعبية.
) (53برمودا، قانون التحكيم لسنة .١٩٨٦
) (54الهند، مرسوم التحكيم والتوفيق، ،١٩٩٦المادتان ٧٣و.٧٤
60قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراعه واستعماله
الاعتبار صراحة الممارسة المتمثلة في التوصل في معظم الأحيان إلى تسوية ودية للنـزاع أثناء
إجراءات التحكيم، وذلك بالنص على أن تدون المحكمة التسوية في شكل قرار تحكيم
بشروط متفق عليها، إذا ما طلب الطرفان ذلك، وأن يكون لقرار التحكيم المذكور المفعول
ذاته المترتب على أي قرار تحكيم آخر على أساس الدعوى.) (٥٥ولكن، في بعض الولايات
القضائية، لا يُطبق وجوب إنفاذ اتفاق تسوية جرى التوصل إليه أثناء اجراءات التوفيق، إلا
إذا تم التوصل إلى اتفاق التسوية بين الطرفين في عملية تحكيم أو اتفاق تحكيم. ففي إقليم
هونغ كونغ الإداري الخاص التابع للصين، على سبيل المثال، حين تتم إجراءات التوفيق
بنجاح ويصدر عن الطرفين اتفاق تسوية مكتوب )سواء أكان ذلك قبل إجراءات التحكيم
أم أثناءها(، يجوز إنفاذ ذلك الاتفاق من جانب المحكمة الابتدائية كما لو كان قرار تحكيم،
شريطة أن يكون اتفاق التسوية قد صدر عن الطرفين في اتفاق تحكيم.) (٥٦وهذا الحكم
يدعمه الأمر رقم ٧٣بشأن القاعدة ١٠من قواعد المحكمة العليا التي تطبق الإجراء الخاص
بإنفاذ قرارات التحكيم على إنفاذ اتفاقات التسوية وذلك لكي يتسنى تقديم طلب عاجل إلى
المحكمة واصدار حكم يورد شروط الاتفاق )الفقرة ٨٠من الوثيقة .(A/CN.9/514
"أبرم ]الطرفان[ اتفاقا"
-٩٢ينبغي لكل دولة مشترعة لم تشترع قانون الأونسيترال النموذجي للتجارة الالكترونية
أن تنظر في ادراج حكم على غرار المادتين ٦و ٧من ذلك الصك) (٥٧عند اشتراع هذا
__________
) (55ألمانيــا، مدونة الاجراءات المدنية ) ،(Zivilprozeβordnungالمجلد العاشر، الباب .١٠٥٣
) (56يـنص الـباب -٢جـيم مـن مرسـوم التحكـيم )الفصل (٣٤١بصيغته المعدلة )الذي دخل حيز
النفاذ في ٢٧حزيران/يونيه (١٩٩٧على ما يلي:
إذا توصل الطرفان في اتفاق على التحكيم إلى اتفاق تسوية لنـزاعهما وأبرما اتفاقا كتابيا يتضمن
شروط التسوية ")اتفاق التسوية(" وجبت معاملة اتفاق التسوية، لأغراض إنفاذه، كما لو كان قرارا بشأن
اتفاق تحكيم، وجاز إنفاذه، بإذن من المحكمة أو من قاض، على النحو ذاته كما لو كان حكما قضائيا أو أمرا
للغرض ذاته، وعندما يؤذن بذلك، جاز إدراج الحكم القضائي في شروط الاتفاق.
) (57تنص المادة ٦من قانون الأونسيترال النموذجي للتجارة الالكترونية في جزء منها على أنه
عندما يشترط القانون أن تكون المعلومات مكتوبة، تستوفي رسالة البيانات ذلك الشرط إذا تيسر الاطلاع على
البيانات الواردة فيها على نحو يتيح استخدامها بالرجوع إليه لاحقا. وتنص المادة ٧من ذلك الصك على أنه
عندما يشترط القانون وجود توقيع من شخص، يستوفي ذلك الشرط بالنسبة إلى رسالة البيانات إذا: )أ(
استخدمت طريقة لتعيين هوية ذلك الشخص والتدليل على موافقة ذلك الشخص على المعلومات الواردة في
رسالة البيانات؛ و)ب( كانت تلك الطريقة جديرة بالتعويل عليها بالقدر المناسب للغرض الذي أنشئت أو
أبلغت من أجله رسالة البيانات، في ضوء كل الظروف، بما في ذلك أي اتفاق متصل بالأمر )منشورات الأمم
المتحدة، رقم المبيع .(A.99.V.4
الجزء الثاني ‐ مشروع دليل لاشتراع واستعمال قانون الأونسيترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي 61
القانون النموذجي )الفقرة ٨٨من الوثيقة (A/CN.9/506من أجل إزالة العقبات التي تعترض
الاستخدام المتزايد للاتصالات الالكترونية في التوفيق التجاري الدولي.
الإحالات إلى وثائق الأونسيترال فيما يتعلق بالمادة ١٤
الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة السابعة والخمسون، الملحق رقم ١٧
؛١٧٢ و١٢٦-١١٩ (، الفقراتA/57/17)
؛٨١-٧٧ ، الفقراتA/CN.9/514
؛١٣٩-١٣٣ و٤٨-٣٨ ، الفقراتA/CN.9/506
؛٤٩-٤٥ ، الملاحظاتA/CN.9/WG.II/WP.115
؛١٥٩-١٥٣ ، الفقراتA/CN.9/487
؛١١٢-١٠٥ ، الفقراتA/CN.9.WG.II/WP.110
؛٣٩ ، الحاشيةA/CN.9/WG.II/WP.113/Add.1
؛١٥٩ ، الفقرةA/CN.9/485
؛٤٠-٣٨ ، الفقراتA/CN.9/468
؛٤٢-٣٤ و١٦ ، الفقراتA/CN.9.WG.II/WP.108
.١٨-١٦ ، الفقراتA/CN.9/460
Printed in Austria
V.04-90951—December 2004—1,020
United Nations publication
Sales No. A.05.V.4
ISBN 92-1-633016-3
