محاضرات الكفاءة المهنية للمحاماة في مقياس قانون التجاري – جامعة عنابة
عقد تجاري:
أركان العقد نفسها الرضا السببية ، المحل ، الأهلية لا يوجد تفسير مع المدني إلا في الإلتزامات. مثال: الأوراق التجارية / القانون التجاري هناك ضمانات أكثر من القانون المدني.
السفتجة:
تحرير السفتجة هناك مبدأ التجريم مبني على الإئتمان ، مبدأ تجريد العلاقات في التجاري.
الشكلية في القانون المدني أساسية .
الشكلية في القانون التجاري قانونية.
و هذا ما جعله يستقيل عن القانون المدني المعاملة.
التجارية فيها الإئتمان و السرعة نظرية المشروع في بريطانيا العمل الذي يرد من شكل مشروع عمل تجاري.
المشروع :
مجموعة من الأعمال تستعمل لتحقيق غرض معين.
أساس كلمة مشروع ظهرت في بريطانيا.
البنك يمنح القرض بناءا على الإئتمان في هذا المشروع مثال: بنك يقرض شخص مبلغ و لا يمكن لهذا الشخص أن يسترجع في هذه الحالة ليحجز لكن إذا كانت تلك القيمة أقل من المبلغ المفترض في هذه الحالة توجد أشكال حسب:
نظرية الرهينة دون إئتمان:
القواعد القانونية ظهرت من خلال ممارسات في حد ذاتها لأن التجارة عند ظهورها ظهرت في العصور الوسطى لأن الذي كان يتداول السلع من الطبقة البسيطة و النبلاء محظور عليهم التجارة لكن مع التطور أصبحت تظهر قواعد القانون التجاري كان ما يسمى بالأسواق الدولية أشخاص من كل مكان لتبادل السلع و عندما يتسبب النزاع و يفصل بينهم عن طريق قواعد عرضية و التي هي قواعد القانون التجاري و هنا ظهرت نزعتين هل هو القانون التجاري ؟ هل هو قانون الأعمال التجارية ؟ هل هو قانون التجار ؟.
لكن تطور وأصبح التاجر ليس من الطبقة الفقيرة و إنتقل إلى المحترف للعمل التجاري و الأعمال التجارية.
الأعمال التجارية لحد الآن ليس محصور و ذلك لعجز المشرع على حجزها.
التجارة: تداول السلع بين المنتج و المستهلك.
وضع القانون التجاري إلتزامات في حالة ذلك يكون الإفلاس و هو أخطر إنقسام يطبق أو ينفد عن المدين.
الإعسار: يأتي حجز تحفظي ثم يباع.
الإفلاس: مند صدور الحكم ترفع يده من كل شيء يخصه حتى الأشياء الشخصية.
قبل رفع الدعوى لابد من الرجوع إلى الصلح بما ان المشرع تكلم عنه في القانون لدى فهناك حل قانوني الإفلاس من النظام العام .
نظرية الظهر:
يمكن المعاملة أن تتعامل مع شريك، مثال: شريكين كل مرة شخص تاجر سلعة من الظاهر بيان شريك بالتالي يطبق عليه إجراء القانون التجاري.
لا يمكن هو الأعمال التجارية و لم يمكن أن توضع تفرقة بين القانون التجاري و القانون المدني .
الشخص الذي لم يقيد في السجل التجاري هل يمكن أن تقول عليه تاجر؟ أو تجاري ؟.
لتمنهن العمل التجاري يكتسب لصفة تاجر و التسجيل في السجل التجاري إلتزام الأشخاص الذين لم يسجلوا في السجل التجاري يعاقب و خاصة بعد شهرين.
عند عقد شركة لابد من كتابته تحت طائلة البطلان المادة 6 قانون التجاري، ذمة الزوجين مشتركة في الجزائر المادة 15 قانون تجاري، ذمة الزوجين مفترقة في فرنسا .
نظرية الأعمال التجارية التاجر:
في القديم كان يطلق عليه LE MARCHON يعني الفقراء فقط محصورة عن هذه الطائفة لم يكن النبلاء و هذه الفقراء ......سواحل إيطاليا في الأسواق الدولية.
أما البلاد .....كان مجرم عليهم هذا كان يطبقون أعراف و قواعد و هي الآن نفسها قواعد القانون التجاري.
الآن التاجر الذي يحترف المجال التجاري هو ما يطلق عليه تاجر معناه يحترف ممارسة المهنة يرتزق منها بصفة مستمرة.
القانون التجاري من المواد التي تحل مكانة خاصة في العلوم القانونية و التي تطورت ليس فقط تفسير الأعمال التجارية حيث أصبحت تحل العلوم المالية و الأعمال و ليس القصد العمل التجاري في حد ذاته و هو فرع من فروع القانون الخاصة و هي علاقة من علاقات الأشخاص الذين يخضعون للقانون الخاص إذا تنازلت عن سلطاتها في إطار فكرة العولمة الإنقسام القانوني الآن إن لم تتبقى الدولة هي الدولة بمعنى تكتسب قوة إقتصادية فالدولة هي دولة إقتصاد قوي جدا فهي الدولة متعددة الجنسيات التي يترأسها أشخاص إذا أصبحت الدولة تقاس بقوة إقتصادها و العكس صحيح.
القانون التجاري له مكانة في العلاقات التجارية و الدولية لماذا هناك قانون تجاري و لم نأخذ بالقانون المدني لأنه طبيعة المعاملة التجارية ليست كالمعاملة المدنية الكتابة في الشريعة الإسلامية لعدم النسيان أما في النظام الفرنسي و العقود الأخرى يكون بالإئتمان.
الفصل الأول: التاجر:
المبحث الأول : نظرية الأعمال :
المبحث الثاني: أنواع الأعمال التجارية في القانون التجاري الجزائري.
ما يميز القاعدة المدنية عن القاعدة التجارية أسباب إستقلال القاعدة التجارية عن المدنية لطبيعة الأعمال التجارية و مرونتها و سرعتها مقارنة بالقانون المدني.
التطرفات المالية بين أشخاص تتطلب كل قواعد القانون المدني تتسم بالبطىء جلها مرتبطة بقواعد شكلية مثل الدخول في المعاملة مع شخص.
المعاملات التجارية سريعة و لو تخضع للقانون المدني لما إستقرت المعاملات على هذا الأساس القانون يعمل على الحفاظ و إستقرار المعاملات و إذ لم تعد كذلك لابد من تغييرها.
أيضا ميزة المعاملات التجارية تتطلب الإئتمان الثقة الإقتصادية.
الإئتمان : تقرض شخص مبلغ مالي لابد من ثقة و تكون على أساس عقود (كتابة) مثال القرض من البنك لابد من رخص.
في الدول المتقدمة كانت تقوم على فكرة الإئتمان.
نظرية المشرع: الفكرة التي يأتي بها الشخص.
الإختلاف في ... الشكلية بصفة خاصة.
مجال قواعد القانون التجاري:
النظام الإقتطاعي هو نظام طبقي، طبقة برجوازية و طبقة قصيرة ، التاجر لأن ذلك هو الشخص الذي كان فقير الذي يكتفي على سواحل إيطاليا في الأسواق الدولية و كانت تحكمه قواعد و أعراف هو قواعد القانون التجاري.
في القانون الجزائري: أبشع إستعمار هو الإستعمار الفرنسي إفريقيا و فرنسا بدخولها قضت على كل العظماء .
كانت المحاكم لا يمتثل لها جزائري إلا إذا كان مدعي عليه و إذا حصل نزاع يتم اللجوء إلى شيخ القبيلة.
القانون التجاري الجزائري يعد منقولا حرفيا عن القانون التجاري الفرنسي و في إطار المعاملات التجارية كان هناك التعديل و منه وجود بعض القواعد الموجودة في القانون الفرنسي.
القانون التجاري:
تعددت تعاريفه هو ذلك الفرع من فروع القانون الخاص الذي يتقدم المهن التجارية، و أيضا هو مجموع القواعد القانونية التي تطبق على المنشئات التجارية و الصناعية و هناك من يعرفه القانون الذي يحكم الأعمال التجارية.
مجال القانون التجاري:
هناك نوعان شخصية و موضوعية:
الموضوعية: ترى بأن القانون التجاري مجموع القواعد القانونية المنظمة للأعمال التجارية أي أننا ننظر إلى العمل بإعتباره محل تطبيق قواعد القانون التجاري.
الشخصية: فيرى أصحابها أن القانون التجاري هو القانون الذي يطلق على الأشخاص و هم التجار.
المبحث الأول: نظرية العمل التجاري:
هل عرف وضع المشرع المقصود بالعمل التجاري؟ و ما بعدها القانون التجاري لم يعد تعريف للقانون التجاري بل ذكر المشرع أنواع من الأعمال التجارية و هي :
* الأعمال التجارية بطبيعتها * الاعمال التجارية بشكلها * الأعمال التجارية بالتبعية
ما هو معيار العمل التجاري؟ و ما يميزها عن العمل المدني، في القانون لم يرد معيار جامع مانع لتحديد العمق التجاري كما لم ينص على معيار من خلاله نستطيع تحديد العمل التجاري الأمر الذي يجعلنا نرجع للفقه لمعرفة معيار العمل التجاري إختلف الفقه في وضع معيار جامع مانع و تعددت النظريات في هذا الشأن و إختلفت هي الأخرى و سنقتصر إستتنائي 3 نظريات:
1/ نظرية المضاربة: لا نظرية تحقيق الربح و ألا و هو العمل التجاري و العمل الذي لا يهدف إلى تحقيق الربح لا يعد عمل تجاري هو تفسير إقتصادي و ليس.....
2/ نظرية الربح الإستهلاكي: موظف الذي يكون لا كل شهر أجر الذي يكون معاشي.
3/ الربح المعاشي: التاجر الذي يستثمر ماله مثال : ...الذي إستأجر أراضي و وضع أعمال هنا يصبح يريد الإستثمار هنا يصبح العمل تجاري.
المضاربة تحمل في معناها الخروج عن النشاط الرئيسي.
القاعدة الإستثنائية: الأشخاص يضاربون لكن لا يعتبرهم المشرع في إطار عمل تجاري مثل : الأطباء المحامون حتى و لو لم يضاربوا يعتبرهم المشرع يقومون بأعمال تجارية لأسباب تارخية.
نظرية المضاربة: نظرية المباسطة المشرع إعتبره عمل تجاري مثال: تحرير السفتجة عمل تجاري بحسب الشكل بدون ربح هناك أعمال لا يعتبرها المشرع عمل تجاري مثال: الطبيب لأسباب تاريخية او أخلاقية البشر لا يمكن المتاجرة فيه و أيضا المحامي و الطبيب الذي ...
23/04/2017
آلية التفرقة بين العمل التجاري و العمل المدني:
1/ من حيث الإختصاص: للتنظيم الجزائري و التقسيم الإداري و ليس للتقسيم القضايا.
عندما ترفع دعوى مدنية في المحكمة و هي تجارية فلا يمكن أن تفصل المحكمة بعدم قبول الدعوى و إنما تحيل القضية تلقائيا إلى القسم التجاري.
2/ من حيث الإثبات: فالمعاملات المالية تخضع إلى الإثبات فالمشرع يجب أن يثبث بالشكليات (الكتابة الرسمية أو العرفية).
الفرق بين العمل المدني و العمل التجاري.
التقيد بوسيلة الإثبات وهي الكتابة حتى و لو كان هناك شهود لا يمكن الإثبات إلا بالكتابة (للمدني).
في التجاري تثبث بجميع وسائل الإثبات (كتابة، البينة، اليمين، القرائن)
3/ من حيث التضامن: يكون إما بالإتفاق أو نص قانوني في المدني.
أما التضامن في التجاري مفترض.
مدني في حالة عدم إوفاء مهلة المدين يجب أن تكون له أعذار ، المدين يمنح القضاء تسديد الدين أما التجاري لا توجد مهلة.
ما هي الأعمال التجارية في القانون الجزائري؟
* أعمال تجارية بحسب الموضوع * أعمال تجارية بحسب الشكل * أعمال تجارية بحسب التبعية.
1/ أعمال تجارية أصلية أو ما يعرف بالطبيعية: المادة 2 قانون تجاري فهي شملت الأعمال التجاري الأصلية فهناك نوعين من هذه الأعمال:
* أعمال تجارية منفردة * أعمال تجارية على وجه المقاولة
أعمال منفردة لا تتطلب تكرار و تنظيم مثلا:شخص إشترى هاتف نقال فالعمل منفرد.
مثلا : شخص يبحث عن منزل و هناك شخص آخر يبيع في منزل أذهب أنا أشتريه من عنده و أبيعه للأول فهنا عمل تجاري منفرد.
مثلا : شخص يشتري حافلة لنقل المسافرين فهو عمل تجاري منفرد و إذا أصبح هناك مؤسسة أصبحت الأعمال التجارية على وجه التجارة (المقاولة).
ملاحظة: إن المشرع ذكر الأعمال التجارية بالطبيعة على سبيل المثال يعد عمل تجاري (ذكرها على سبيل المثال).
الأعمال التجارية هي (ذكرها على سبيل الحصر).
الأعمال المنفردة:
1/ عملية الشراء من أجل البيع إستخلصناها من المادة 1 من القانون التجاري.
هي كل الأعمال التي يتم شراءها من أجل البيع فهي عمل تجاري لا يمكن إسخلاص هذه العملية على ما يلي:
أن تتم أو تقع عملية شراء، فعملية شراء تثمن الشيء بمقابل أن تملك الشيء فإذا تحصلت عليه بهيبة فهو ليس عمل تجاري يجب ان يكون هناك شراء .
أن تشتري الشيء بنية البيع فالقاضي يكشف هذه النية – البيع- (السلطة التقديرية).
هل نية البيع قبل أو بعد الشراء
تكون النية ملازمة للشراء ، مثلا شخص إشترى سيارة و بعد ذلك باعها، هناك نية البيع أتى شخص و إشتراها من عنده ليس هناك نية لتحقيق الربح.
شخص إشترى عدة سيارات و باعهم مضاربة (تجارة).
يكفي أن نية البيع ملازمة للشراء قبل لا تكون مهمة و لكن بعد تكن مهمة، و إذا كانت بكثرة تكون هناك مضاربة.
العملية المصرفية: ما هي العملية المصرفية؟فهي الأعمال التي تقوم بها البنوك بإعتبارها بنك .
كل عمل يقوم به بنك و مرتبط بصفتها هو عمل تجاري.
فالعمل المصرفي مرتبط بصفة البنك و منها فتح المحاسبات.
كل أعمال الصرف مقابل فائدة معينة يعتبر عمل تجاري.
عملية السمسرة: هو الذي يأتي للمشتري و البائع للتقريب و جهات النظر مقابل مبلغ من المال (الفائدة) من الطرفين فلا يهم تنفيد العقد أو أي عملية متعلقة بالعمولة و هي الوكالة بالعمولة .
الوكالة بالعمولة: الوكالة العادية : الوكيل يتصرف بإسم و لحساب الأصل مقابل عمولة معينة أما الوكيل بالعمولة يتصرف بإسمه و لحساب الغير مثلا: ذاهبة لشراء شيء ما من عند شخص لبيعها لشخص أخر فأنا وكيل عليه بإسمه و لحساب الغير.
30/04/2017
فمن الناحية القانونية الوكيل يتصرف لحساب الأصيل بينما الوكالة للعمولة يتصرف بإسمه و لحساب الغير، أن المشرع بموجب تعديل 2005 أدخل بعض الأعمال و إعتبرها أعمال تجارية كالأعمال المتعلقة بالتجارة البحرية و هو ما يتعلق بالتجارة من جهة البحر كالإتجار بالسفينة.
كل عملية شراء و بيع لعتاد السفن.
كل الأعمال المتعلقة بإيجار العمال فهو كل الأعمال المتعلقة بالبحر فكان على المشرع أن يعدل في المادة 3 التي إعتبرت العقود في الأعمال التجارية البحرية أعمال تجارية من حيث الشكل.
فكل نص إعتبر أنه عمل تجاري.
فكان على المشرع أن يعدل في المادة 3 قانون تجاري.
الأعمال التجارية على وجه المقاولة :
و أحيانا على شكل مشروع، و هل ورد تعريف في القانون ج على المقاولة ؟
لم يرد أي تعريف على المقاولة ففي الفقه هي مجموعة من الأموال المنظمة و التي تستغل لهدف إقتصادي معين و على هذا الأساس الشركة هي الشخص ، المؤسسة أموال، فهي أموال يستخدمها الشخص لتنفيذ الأعمال.
شركة هي شخص قانوني مستقل عن الشريك مثلا: لو أنت عندك شركة تابعة لكن مستقلة عليه فالشركة تصبح مستقلة عن الشخص الذي يملكها، و أنت يجب أن تقوم مؤسسة فلان و كي يبرم عقد يكون مع صاحب المؤسسة و ليس مع المؤسسة عينها.
فالمشرع أفاض في ذكر بعض الأنواع من المقاولات و الأعمال كلها جاءت على سبيل المثال، فيوجد مقاولات إنتاج، مقاولات وساطة، مقاولات توريدات.
مقاولة جاءت بوجه مقاولة أو جاء عملها على وجه المقاولة كان سابقا تخصيص الذمة للشخص.
الإتيان ببناء و المقاولة ما الفرق بينهما؟
أحدهما مضاربة و ثانيهما لا.
و لربح الوقت و أيضا عندما ينتهي المشروع يبدأ الآخر و لتنمية رأس المال.
تداول، مضاربة، مشروع.
الأعمال على وجه المقاولة أعمال تجارية و إذا كانت منفردة لا تعتبر عمل تجاري .
أعمال تجارية بحسب الشكل :
و قد يتطلب القانون في إعتبار تصرف معين، طبيعة معينة إلا إذا إقترن بشكلية معينة.
مثلا : هناك تصرفات تكون موضوعية و الأخرى ترد في شكل معين مثلا: شركة ذات مسؤولية محدودة و شكليا عي شركة ذات مسؤولية محدودة إذا توفرت فيها هذا الشكل أصبحت ذات طبيعة قانونية .
فالسفتجة و النص قال: التعامل بالسفتجة بين كل الأشخاص ، ما هي السفتجة؟
فمثلا : أنا دائن لشخص و الشخص الآخر دائن للشخص الأول فالأول يسكن في قالمة و الآخرين في عنابة فيقوم بحوالة لي بإسم الشخص الأول لكي يدفع الشخص الثاني لي.
أسماء تكتب شيك بإسمي و ترد لي المبلغ من عند شخص ثاني ..... و دائما محلها مبلغا من النقود.
فالسفتجة : هي حوالة أيضا فيها الشخص ليسحبها و فيها شخص ليدفع و شخص مستفيد.
الشيك فيه عدم قبول تداول مثلا: نكتب فيه إدفع لفلان فقط.
فالسفتجة ضمانات مثلا: أدين لك بمليون، لك الحرية في طريقة الإسترجاع سواء نقدا أو شيكا.
لكن أقول لك الإسترجاع يكون عن طريق المال أفضل فالمال هو السفتجة فالسفتجة فيها ضمانات ليست مثل الحوالات. فالسفتجة وجب كتابة الإسم لمن..
مثلا: ريم بينك و بينها نقود و عملت لي سفتجة، و أنا أدين للأول و أنت بعد مدة نسيت و لم تقم بتسديد دينك و سددت دينك مع ريم و رفضت أن تسدد دينك لي فالسفتجة هي ضمان و وجب تسديد المبلغ رغما عنك لأنك قدمت لي سفتجة.
مثلا: أنا أقدم لك نقود و بدون عقد بيننا لأن بيننا ثقة فأساس التجارة مبني على الإئتمان.
- فالسفتجة هو سند مجرد فمثلا أردت تسديد المبلغ في مكان شخص فالسفتجة تجردها من الأعمال التي جاءت من أجلها إلا إستثناء واحو و هو ناقص الأهلية.
لأنه لحمايته أجدر من الشخص الذي يكون حسن النية الضمانات وجب أن تكون التداول بالطريق التجاري.
فالطريق التجاري نص عليه القانون الذي قال السفتجة أو الشك فتنتقل بطريقة إلى الورثة.
الطريقة الأولى: عن طريق التسليم و الثانية إذا كتبتي فيه من الخلف منك إليها فهنا التظهير.
فالنقل بالطريق التجاري و هو التظهير و تكتب فيه لمن و توقع، فالتظهير فيه ضمانات و هو طريقة تجارية و ينتقل بالضمانات المصرفية فالتسليم بدون ضمانات و إنتقل بالطريق العادي.
11/05/2017
المادة 300 و ما بعدها من قانون تجاري:
فالسفتجة هي حوالة تجارية فهي مثلها مثل حوالة الحق فعوضا أن تذهب للمدير فتحيل لي مباشرة الأمر (طرف ثالث)الساحب و المستفيد الذي سيأخد المبلغ.
فالسفتجة محددة في المادة 390 فالحوالات تختلف طبيعتها فهي تعتبر مدني إذا دخل عليها طبيعة مدنية و إذا حررته بمناسبة عمل تجاري تصبح عمل تجاري بالتبعية فهي قائمة على عنصر إئتمان قد توفي في إلتزامها.
فالسفتجة أحاطها المشرع بضمانات على غيرها من الوثائق التجارية لأنه في الحوالات الأخرى لا يوجد دليل فمثلا: الإلتزام مجرد ليس لها واقع فالإمضاء ينهي الأمر و هو أكبر ضمان.
السفتجة تعتبر أداة إئتمان.
اساس نظرية المشروع تكون على أساس الإئتمان لأنها تتضمن الوفاء، و تكون في المشاريع الكبيرة فهي تتضمن منح مبالغ كبيرة و تتميز بمميزات معينة , بعد مدة معينة تقبل ميزات معينة, أحكام المادة 190 و ما بعدها من القانون التجاري.
العمل التجاري 2 : هو الشركات التجارية.
ففي القانون المدني نجد المادة 318 فالشركة هي عقد بين شخصين أو أكتر يلتزم كل شخص بتقديم حصة عينية , حصة نقدية أو حصة عمل على أن تقتسم من هذه المساهمة من ربح و تتحملون الخسارة أو لأجل تحقيق اقتصاد معين فالعمل يجب أن يكون عمل كدخولك كمسير ، كمدير ، فهو العمل الفني و ليس العادي.
لكي نقسم ما يترتب عن هذا الإشتراك الربح أو الخسارة فلا يمكن الإعفاء فيمكن تقسيمه بالمقدار فالشركة تتطلب مساهمة فعالة لكل شريك فيوجد شركات وهمية خاصة، هناك شركات لا يسأل فيها مسؤول شخصية ، شركة لا تقول أنها لي بل المؤسسة شخصية.
الإعفاء من الربح غير جائز و يسمى حصة الأسد و تكون بحصص معينة دون المبالغة فيها.
و تكون المبادرة(المبلغ المقدم لبناء الشركة لجميع الأشخاص).
و هناك أركان موضوعية عامة و خاصة.
فالأركان الموضوعية العامة : يتطلبها في أي عقد، الرضا ، المحل، الأهلية، السبب .
هو الشخص الذي يدرك ما ينفعه و ما يضره.
الرضا هو تطابق إرادتين (إرادة توجب و إرادة تقيل) موجود، معين.
السبب هو الهدف من التعاقد.
أركان موضوعية خاصة: فهي أركان يتطلبها القانون بإعتبارها عقد الشركة.
تعدد الشركات : و تكون أكثر من شريك و إسثتناء أجاز المشرع قيام الرجل الواحد ، يوجد شركات يغلب عليها الطابع النظامي فتكوين الشركة يخضع لمعايير معينة.
فالشركة خرجت عن الطبيعة العقدية لها و دخلت في القواعد القانونية لها.
و منها أنه أجاز قيام شركة الرجل الواحد و مع ذلك في بعض الدول تم تخصص الذمة المالية لغرض معين و هي تجارة، فما دام يجيز الذمة المالية و هي الخروج عن شركة العقد.
تقديم الحصص: فإذا لم يقدمها (الحصة) فالقواعد العينية فالمشرع فرق بين الحصص التي تقدم لتمليك شركة التي تقدم بالإنتفاع للشركة مثلا : شاحنة يمكن نقل ملكيتها للشركة أو أنها ما دام الشركة تعمل فتعمل الشاحنة.
فتحكمها أحكام بيع بين المشتري.
أما إذا قدمنا الشيء على أساس الإنتفاع نطبق عقد الإيجار بين الشريك و الشركة و إذا كانت نقدية نطبق الإلتزام.
توزيع الأرباح و الخسائر : فلا بد أن تقوم الشركة يجب توزيع الأرباح و الخسائر بين الشركاء لتحديد نسبة الأرباح و الخسارة و التي يتحملها الشركاء و عن عدم النص فيكون أمام تقييم الأرباح و الخسارة .
نية المشاركة : هي المشاركة في تسيير و إدارة الشركة.
